Sentencia Social Nº 2235/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2023/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2023/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/000100

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2013/0000100

SENTENCIA Nº: 2235/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de diciembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.MODESTO DE IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jaime contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 12 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Jaime frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y OSAKIDETZA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO DE IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Jaime ha venido trabajando como celador, trabajo que ha venido desempeñando por orden y cuenta de OSAKIDETZA figurando como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. Que la parte actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: CAMBIOS POSTQUIRURGICOS A NIVEL L4-L5 SIN FENOMENO COMPRENSIVO. ESTENOSIS DEGENERATIVA DE CANAL ESPINAL CENTRAL L3-L4. ESTENOSIS SIN COMPRENSION OBJETIVADA A NIVEL L2-L3. ARTRODESIS L4-L5.

TERCERO. Que el anterior cuadro clínico residual supone las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: DOLOR LUMBAR QUE IRRADIA A LAS EXTREMIDADES INFERIORES ESPECIALMENTE A LA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA, Y EN CONCRETO A NIVEL DE GLÚTEOS, CARA POSTERIOR DE MUSLOS Y PANTORRILLAS. DOLOR TRATADO EN LA UNIDAD DEL DOLOR CON ANALGESIA DE 3º ESCALÓN. NO SE EVIDENCIA UNA COMPRENSIÓN ARTICULAR O NEUROLÓGICA. CONSERVA LA CAPACIDAD DE MARCHA LIBRE Y AUTÓNOMA, ASÍ COMO UN BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR DENTRO DE PARÁMETROS DE NORMALIDAD A NIVEL DE LAS EXTREMIDADES INFERIORES Y SUPERIORES, HABILIDAD Y DESTREZA FINA EN AMBAS MANOS, ASÍ COMO SUS FUNCIONES COGNITIVAS Y VOLITIVAS.

CUARTO. Que la base reguladora a considerar asciende a la suma 2.139,72 euros, con efectos desde el día 15 de enero de 2013.

QUINTO. Que la demandante interpuso reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Jaime contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, y contra OSAKIDETZA, y DECLARAR que el demandante no se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta o Total por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, ABSOLVIENDO a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por D. Jaime en la que solicita se le declare, por contingencia común, afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de celador en Osakidetza, por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se postula doble revisión en el relato de hechos declarados probados.

Antes de pasar a su análisis hemos de señalar que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

En primer lugar se postula la revisión del hecho probado segundo, de forma que, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 156, 157, 130 a 132, 137, 173 y 171 de los autos, se añada (a) en relación a ambas caderas, que por presentar coxartrosis fue intervenido quirúrgicamente con prótesis total de las mismas en marzo y agosto de 2011, lo que contribuye a la torpeza de movimientos, limitación para la bipedestación, la marcha, etc. y que provoca dolor, y (b) respecto de la columna lumbar, que presenta degeneración discal progresiva a nivel L2-L3 y L3-L4 que compromete el diámetro del canal medular.

No puede accederse a lo solicitado. Desprendiéndose del fundamento de derecho cuarto que el Juzgador a quo, al efectuar su valoración, ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba aportada y practicada, incluida la que ahora se indica por el recurrente y a la que por aquél se hace, al menos en parte, mención expresa, si bien es cierto que el hecho probado segundo no hace referencia a la doble intervención a la que fue sometido el actor para la implantación de las prótesis en las caderas (sí a la que se le hizo a nivel de columna lumbar cuando invoca la artrosis practicada), no puede ignorarse que, fijados los menoscabos funcionales en el hecho probado siguiente, aunque sea de forma indirecta no se olvidan esas lesiones, sin que proceda ninguna modificación en el contenido dado al ordinal fáctico en cuestión al no quedar acreditada la existencia de error o arbitrariedad, y sin que tampoco puede ser admitida esta revisión como medio para introducir unas valoraciones sobre el alcance limitativo que, en su caso, corresponderá hacerlas en relación al hecho probado tercero.

En segundo lugar se pide la revisión del hecho probado tercero con invocación de la documental de los folios 22, 156 párrafo último, 164, 170 párrafos segundo y tercero, 130 a 132 y 172 de las actuaciones. Se busca incorporar al mismo que el actor presenta torpeza de movimientos y limitación para la bipedestación y la marcha, así como que, por una reagudización de su lumbalgia, después de ser dado de alta el 4.3.2012, precisó de nueva baja el 4.12.2012 con aumento de dosis de medicación mediante tratamiento con analgésicos de tercer escalón por la Unidad del Dolor, contemplándose la posibilidad de nueva cirugía que condicionaría la artrodesis de toda la columna lumbar como medio para paliar el dolor de piernas y lumbar pero con disminución de su movilidad.

El examen de la documental invocada, y por las razones ya señaladas anteriormente, no permite acceder a la revisión en los términos solicitados, si bien es cierto que debe clarificarse el hecho probado tercero por resultar así probado y ser trascendente, añadiendo, con estimación parcial de lo interesado, que, a pesar de la capacidad de marcha libre y autónoma, el actor presenta torpeza de movimientos y limitación en la bipedestación y en la marcha, habiéndosele propuesto como alternativa al tratamiento analgésico seguido en la Unidad del Dolor una posible intervención en los términos señalados.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y, subsidiariamente del art. 137.4 del mismo texto legal , así como de la jurisprudencia.

El grado de incapacidad permanente absoluta interesado por el demandante con carácter principal viene definido en el artículo 137.5 de la LGSS (con la vigencia transitoria prevista en la DT 5ª bis de dicho texto legal ) como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Por su parte, el art. 137.4 de la LGSS (con igual vigencia transitoria) define la incapacidad permanente total para la profesión habitual solicitada subsidiariamente como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Del revisado relato fáctico, y más concretamente de los hechos probados segundo y tercero resulta que el demandante presenta, tras las intervenciones quirúrgicas arriba referidas (prótesis total en ambas caderas y artrodesis a nivel lumbar), cambios posquirúrgicos a nivel L4-L5 sin fenómeno compresivo, estenosis degenerativa de canal espinal central L3-L4, estenosis sin compresión objetivada a nivel L2-L3 y artrodesis L4-L5, sufriendo a consecuencia de ello dolor que irradia a las extremidades inferiores, especialmente a la extremidad inferior derecha y, en concreto, a nivel de glúteos, cara posterior de muslos y pantorrillas, siendo tratado en la unidad del dolor con analgesia de tercer escalón, planteándose como medida paliativa un procedimiento quirúrgico complejo que condicionaría una artrodesis de toda la columna lumbar con disminución de su movilidad. No se evidencia una compresión articular o neurológica, con balance articular y muscular dentro de parámetros de normalidad en extremidades superiores e inferiores. Conserva la capacidad de marcha libre y autónoma pero con torpeza de movimientos y limitación en la bipedestación y deambulación. Conserva habilidad y destreza fina en ambas manos, así como sus funciones cognitivas y volitivas.

Señalado lo anterior, y relacionando los menoscabos funcionales que presenta el Sr. Jaime con las tareas que son propias de su profesión de celador en Osakidetza, cuya labor fundamental va dirigida a la asistencia, atención y movilización de los pacientes en interacción con el resto de los profesionales que conforman el equipo asistencial, con una actividad que exige desplazamientos rápidos y seguros con exigencias posturales, de movilidad y fuerza, debemos considerar que la clínica que padece el demandante resulta incompatible con la ejecución exigible en términos de rentabilidad de todas o las fundamentales tareas que le son propias, si bien, dado que sus extremidades superiores y su facultades cognitivas y volitivas no se encuentran afectadas, no le impide desarrollar de forma permanente otro tipo de trabajos livianos y sedentarios con posibilidad de cambios posturales.

En consecuencia, estimando el recurso en su pretensión subsidiaria, debemos revocar la sentencia de instancia y declarar al Sr. Jaime afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de celador a cargo de las Entidades Gestoras codemandadas, con derecho a una pensión vitalicia mensual (14 pagas al año) equivalente al 55% de su base reguladora de 2.139,72 euros (incrementada atendiendo a su edad, si se dan los requisitos, en un 20% más, con los incrementos y revalorizaciones correspondientes) y con efectos desde el 15.1.2013.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimandoen su pretensión subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jaime frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Donostia-Gipuzkoa, dictada el 12 de julio de 2013 en los autos nº 26/2013 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Osakidetza, revocamosla sentencia recurrida y declaramos al Sr. Jaime afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de celador, a cargo de las Entidades Gestoras codemandadas, con derecho a una pensión vitalicia mensual (14 pagas al año) equivalente al 55% de su base reguladora de 2.139,72 euros (incrementada atendiendo a su edad, si se dan los requisitos, en un 20% más, con los incrementos y revalorizaciones correspondientes) y con efectos desde el 15 de enero 2013. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2023/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2023/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.