Sentencia Social Nº 2235/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1885/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02235/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0000840

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001885 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000213 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Abilio

ABOGADO/A:BEATRIZ DE LUIS GARCÍA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ASEPEYO, INSS , TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI

ABOGADO/A:FERNANDO GIL MADRERA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 2235/16

En OVIEDO, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001885/2016, formalizado por la Letrado Dª. BEATRIZ DE LUIS GARCIA, en nombre y representación de Abilio , contra la sentencia número 138/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000213/2015, seguidos a instancia de Abilio frente al INSS, la TGSS y la Mutua ASEPEYO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo SrD. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Abilio presentó demanda contra el INSS, la TGSS y la Mutua ASEPEYO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 138/2016, de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El actor, nacido el NUM000 de 1950, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , fue declaro afecto de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión de calderero derivada de accidente de trabajo en virtud de resolución de fecha 17 de noviembre de 2010. El cuadro patológico que le hizo tributario de dicha declaración es el que sigue:

'RNMA hombro derecho con rotura amplio espesor parcial del SE, con probable rotura de espesor completa milimétrica. Acromioplastia y sutura del manguito (16-12-2009). Capsulitis adhesiva de hombro derecho. Limitación funcional superior al 50%. DM tipo II'.

2º) Se inicia expediente para reconocimiento de grado de invalidez absoluta por agravación que es desestimado por el INSS mediante resolución de fecha 9 de diciembre de 2014, previo dictamen-propuesta de 9 de diciembre e informe médico de síntesis de fecha 18 de noviembre. Presentada la oportuna reclamación, fue desestimada expresamente.

Presenta actualmente un síndrome subacromial de hombro intervenido en dos ocasiones, con rigidez severa. Retinopatía diabética AO complicada con hemorragia en OI y edema macular bilateral. AV (11/2014) OD 0,3 OI 0,4. Espondilosis lumbar con discopatía L4-L5. Gonartrosis bilateral, de moderada a avanzada derecha y avanzada izquierda a expensas de C. interno.

A la exploración se presenta con marcha con ligera claudicación, con rodilla izquierda limitada en un 50%. Sobrepeso.

Dinámica cervical con ligera limitación en grados finales y rotaciones. Lumbar, presenta distancia dedos suelo con 30 cms. SCHOBER 10/13 extensión 0/20, rotoinclinaciones limitadas en los últimos grados por dolor. Caderas, balance articular no valorable por patología de rodillas. Balance articular de rodillas, derecha 0/115 e izquierda -15/90º con dolor al forzar. Tobillos libres; Lassegue negativo bilateral; ROTS débiles pero simétricos.

En miembros superiores presenta una ligera amiotrofia de la musculatura deltoidea.

Balance articular con antepulsión 0/40 abducción 0/30 retropulsión 0/10.

Rotación externa, no contacta mano con nuca; rotación interna dedos región glútea derecha.

Codo derecho con flexión 0/90º prono supinación conservados.

Muñeca derecha con limitación en grados finales de flexo extensión. Conserva pinzas y cierra puño.

5º) La base reguladora ha quedado fijada de común acuerdo en 1.255,89 euros para contingencia común, para la profesional alcanzaría los 1.465,20 euros y la fecha de efectos el 10 de diciembre de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Abilio representada por el Letrado Dña. Beatriz de Luis García frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social, asistido del Letrado Dña. Rosa Cabanellas San Miguel, MUTUA ASEPEYO, asistido del Letrado D. Fernando Gil Madrera sobre declaración de invalidez permanente absoluta por agravación, derivada de accidente laboral o subsidiariamente enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Abilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de julio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de calderero, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente absoluta interesada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'ASEPEYO', para interesar la integra confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-En el motivo primero y único del recurso, destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción del Art. 137.1 b ) y c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta pues si ya al tiempo del reconocimiento de la incapacidad permanente total su capacidad residual era mínima, tanto la aparición de nuevas patologías que no pudieron ser valoradas en la declaración inicial como la retinopatía diabética, como la importantísima agravación de las dolencias articulares que su día fueron objeto de consideración, determinan que resulte completamente ilusorio y totalmente inviable que pueda desempeñar ningún otro puesto remunerado, pues el ser humano no puede ser descompuesto fisiológicamente sino que ha de ser analizado con una visión holística.

La situación patológica que afecta al demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: síndrome subacromial derecho, intervenido en dos ocasiones, con rigidez severa. DM insulinodependiente, retinopatía diabética proliferativa en ambos ojos, complicada con hemorragia en ojo izquierdo y edema macular bilateral; agudeza visual 0,3 OD y 0,4 OI. Espondiloartrosis lumbar con discopatía L4-L5 con pinzamiento neto. Gonartrosi bilateral avanzada.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ). En definitiva, es la comparación entre uno y otro cuadro lo que permite determinar si la pretendida mejora o agravación se ha producido y, en su caso, en qué grado.

TERCERO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por una resolución de la Gestora de 17 de noviembre de 2010 en base a rotura del espesor parcial SE derecho con probable rotura de espesor completa milimétrica; capsulitis adhesiva con limitación funcional superior al 50%, tras acromioplastia. DM tipo II.

La línea divisoria entre las categorías de incapacidad permanente total para la profesión habitual y la incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión y oficio, resulta en ocasiones difícil de trazar; la Jurisprudencia viene destacando con reiteración que para apreciar la posibilidad real de trabajar ha de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada y que corresponde la incapacidad permanente total y no la absoluta cuando, no pudiendo realizarse las actividades propias de la profesión, si pueden realizarse labores sencillas, livianas sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico; pero un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante toda la jornada, etc..

En el supuesto considerado la Magistrada de instancia ha llegado a la conclusión de que el cuadro clínico residual que presenta el actor ha evolucionado negativamente respecto del que presentaba en el mes de noviembre de 2010, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total, tanto en lo que atañe a la patología articular, ya que junto a la rigidez del hombro derecho sufre una importante limitación física a nivel lumbar y en ambas rodillas, como a la progresión de la enfermedad diabética, con una agudeza visual reducida al 32%, lo que sin duda comporta un agravamiento importante en relación con las dolencias que en su día determinaron la calificación como invalido permanente, pero no lo han hecho de una forma tan significativa que le impidan el desempeño de cualquier profesión y, por tanto, carecen de la entidad suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta pretendida que, como se ha dicho, requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio.

Sin embargo, no es éste el criterio de la Sala porque no es solamente que se justifiquen unas nuevas dolencias, con un cuadro de poliartralgias que afecta a todo el aparato locomotor, de suerte que el proceso degenerativo vertebral se encuentra presente tanto en el segmento lumbar de la columna vertebral, con episodios de lumbalgia mecánica sino que también sufre limitación funcional importante con incidencia tanto en las extremidades inferiores como en las superiores, donde se constata una reducción de la funcionalidad del miembro superior derecho con una severa rigidez del hombro (hombro congelado), con probable síndrome de dolor regional complejo que irradia a codo y muñeca derechas y marcada reducción de la funcionalidad de ambas articulaciones. Se asocia a dicha patología una gonartrosis bilateral avanzada, con signos degenerativos tricompartimentales más severos en la rodilla izquierda, donde se aprecia un pinzamiento neto completo, lo que se traduce en una marcha claudicante.

Sufre asimismo el paciente una diabetes mellitus tipo II insulinodependiente, de años de evolución y a tratamiento asimismo con AINES a demanda; patología que en la actualidad ha trascendido al sistema vascular periférico, con presencia de una retinopatía diabética proliferativa, respecto de la que se informa de una panto fotocoagulación en ojo izquierdo por una hemorragia masiva que no se ha completado por la persistencia de sangre en su interior e importante incremento del un edema macular bilateral, lo que se traduce en una importante pérdida de la agudeza visual que ha pasado de 0,8 y 0,9 en 2013 a 0,3, y 0,4 para el ojo derecho y el izquierdo respectivamente en noviembre de 2014.

La diabetes mellitus insulino dependiente, como norma también general, es una dolencia que deja suficiente margen a la posibilidad de desempeñar trabajos sosegados o sedentarios y no requirentes de significativos esfuerzos ni de deambulación o bipedestación prolongadas ( STS de 29-4-1988 ). No se reconoce, incluso, cuando esta enfermedad motiva repercusiones visuales graves. Por ejemplo, una agudeza visual sin gafas de 0,5 en ojo derecho y 0,3 en ojo izquierdo ( STS de 20-1-1989 ).

Sucede, sin embargo, que pese a que esta última patología no justifica de por sí sola una incapacidad absoluta, supone en valoración conjunta, dada la gravedad del cuadro preexistente, que afecta a la extremidad rectora dominante, a ambas rodillas y al eje axial, con pinzamiento neto en la cuarta y la quinta vértebras lumbares y las limitaciones funcionales descritas en el segundo de los hechos declarados probados, la incapacidad absoluta.

Es decir, el cuadro actual, en su apreciación conjunta, permite estimar el nuevo grado de incapacidad al existir una agravación suficiente, ya que los padecimientos físicos descritos dificultan la capacidad de movimientos, entrañando restricciones serias de la movilidad, lo que sin duda ha de repercutir de forma significativa para realizar trabajos que requieran deambulación o bipedestación prolongada, subir o bajar escaleras, pero es que además, como se indica en el informe del facultativo evaluador, también tiene contraindicados la realización de sobreesfuerzos, la carga y transporte de pesos y, en general, la sobrecarga mecánica del raquis y aquellas tareas que comporten la adopción de posturas forzadas y movimientos de dorsiflexión, y, por último no se puede obviar, la repercusión que la patología analizada en su proyección sobre las extremidades superiores, resultando patente que aquellas secuelas y el cuadro doloroso que las acompaña comportan una merma funcional que, atendida la edad del paciente y su pérdida de visión, resulta incompatible con todas las ocupaciones reconocibles en el mercado laboral, incluidas aquellas que tienen un significado liviano.

Todo lo cual conduce a la conclusión de la procedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la estimación del recurso.

CUARTO.-Por otra parte, no podemos olvidar que la acción ejercitada en la demanda y, por tanto, también la que se ha de ventilar en el recurso, hace derivar la pretensión de la contingencia de accidente laboral, a partir de una valoración conjunta de aquella lesión del hombro derecho, como secuela del siniestro laboral sufrido por el actor en septiembre de 2009, con rotura del espesor SE derecho, origen de la declaración de incapacidad permanente total parar su profesión habitual; contingencia que se cuestionada por la Mutua impugnante.

Por tanto, el debate que se trae aquí, a partir de la valoración conjunta de todas las lesiones concurrentes ( STS de 28 de septiembre de 1988 y las que en ella se citan), se produce en términos de delimitación la línea de causalidad, y en concreto la cuestión que se suscita es la calificación de la contingencia determinante.

La valoración conjunta, como es sabido, da lugar a distintos problemas y situaciones complejas, no fáciles de resolver: contingencia determinante, entidad responsable, base reguladora ... etc., lo que obliga a abordarlos y darles solución en cada caso concreto, teniendo en cuenta las condiciones concurrentes y particularidades propias del mismo ( STS de 13 de febrero de 1998 ).

En estos casos, existe una consolidada doctrina de la Sala IV sobre valoración conjunta de todas las lesiones producidas por los sucesivos accidentes para determinar el grado invalidante y sobre reparto proporcional de responsabilidades en caso de aseguramientos sucesivos concurrentes, como advierte la STS de 12 de febrero de 2003 , y las que allí se citan ( sentencias de 9 de junio de 1987 y 9 de marzo de 1988 , dictadas en recursos de casación por infracción de ley; y de 20 de diciembre de 1993 -Rec. 707/93-, 7 de julio de 1995 -Rec. 1349/93- y 2 de octubre de 1997 -Rec. 4.575/96, recaídas ya en recursos de casación unificadora). Reconoce esta doctrina idoneidad a la solicitud de revisión por agravación del grado de incapacidad en un proceso en el que se decidía también sobre el cauce adecuado para el reconocimiento del grado de invalidez permanente absoluta a quien ya se había reconocido una invalidez permanente total, y en que coexistían las secuelas de un accidente de trabajo anterior a las de una enfermedad posterior que no tenía relación con el mismo, porque salvo variantes de plazos mínimos de espera en el procedimiento de revisión o de trámites complementarios de instrucción, uno y otro procedimiento están encaminados a la misma finalidad, que es la evaluación de las incapacidades de trabajo o de ganancia de una persona a la vista de la apreciación conjunta de las secuelas de todas sus dolencias y, concluye sentando la siguiente doctrina unificada: 'a) la prestación correspondiente al nuevo grado de incapacidad tiene efectos desde la fecha en que se dictó la resolución en que se debió acceder a ella, y b) la Mutua mantiene su responsabilidad en la misma cuantía que hubo de asumir por el accidente y el INSS ha de satisfacer la diferencia que resulta de la que corresponde a la nueva prestación'.

En el presente caso no cabe duda que no es tanto la agravación de la lesión del hombro, cuanto las nuevas patologías de carácter degenerativo examinadas y la pérdida de la agudeza visual las que mayor incidencia tienen en el nuevo grado de invalidez resultante, aparte de que son estas son las últimas acaecidas y las que llevan al asegurado a la imposibilidad de poder ejecutar trabajo alguno, por lo que la contingencia determinante del nuevo grado que ahora se reconoce es de carácter común; no resultando controvertidas en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 1.255,89 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 10 de diciembre de 2014.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Abilio contra la sentencia de 4 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 213/2015, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'ASEPEYO', en reclamación sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión del demandante declarando que se encuentra afecto a una invalidez permanente en el grado incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, derivada de enfermedad común, condenado a las Entidades codemandadas a estar y pasar por tal declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que reconozca y abone la diferencia entre la prestación de incapacidad permanente total que el actor tenia reconocida y la que ahora se le reconoce en cuantía equivalente el 100% de la base reguladora de 1.255,89 euros mensuales, con efectos económicos desde el 10 de diciembre de 2014.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso,certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.