Sentencia SOCIAL Nº 2235/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3236/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 3.236/2017
Recurso de Suplicación - 003236/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia a tres de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.235 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 003236/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de junio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE en los autos 000552/2015 seguidos
sobre cantidad a instancia de Simón , asistido por el Letrado D. Gabriel Moratalla Más y representado por
el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Ruiz Martín, contra SEGUROS EL CORTE INGLES VIDA
PENSIONES Y REASEGUROS S.A. representada por el Letrado D. Juan José Sanz Delgado y la Procuradora
de los Tribunales Dª Lorena Layana Daza, y EL CORTE INGLES SA, representada por el Letrado D. Julio
José Vizuete Marín, y en los que es recurrente Simón , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por D Simón contra El Corte Inglés SA y Seguros El Corte Inglés Vida, Pensiones y Reaseguros SA, debo absolver y absuelvo libremente a dichos codemandados de las pretensiones efectuadas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'Primero: D Simón , mayor de edad y nacido el NUM000 /1950, vino prestando servicios para la empresa codemandada, desde el 4/12/1995, con la categoría de camarero y en el centro de la demandada en Alicante.

Segundo: D Simón fue declarado por el INSS en situación de IP total para su profesión por enfermedad común, por resolución de fecha 5/05/2011 y con fecha de efectos de la prestación de 14/04/2011, con derecho al cobro del 55% de su base reguladora de 1.496,63 euros mensuales (doc n.º 1 actor, por reproducido) y ello por padecer. Edema de tobillo derecho, deterioro físico y utiliza apoyo externo, disnea de 1 piso, HTA, dislipemia, edema en ambos MMII a tensión con frialdad y fobea (sic), gonalgia bilateral y tobillo derecho doloroso. Por resolución del INSS de fecha 25/05/2011 se reconoció al actor el incremento del 20% en su pensión, por ser mayor de 55 años, a petición del actor (doc n.º 2 actor, por reproducido). Tercero: El actor solicitó revisión de grado de su incapacidad y se inició expediente al efecto por el INSS, dictándose resolución de fecha 12/09/2012, por la que se le reconocía el grado de IP absoluta para toda profesión, y prestación del 100% de su base reguladora, por enfermedad común y con fecha de efectos de 7/09/12. Cuarto: El actor fue baja en la empresa codemandada con fecha 1/06/2011 por haber sido declarado en IP total. El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, 2009-2012 (Interprovincial) (BOE de 5 de octubre de 2009), establece en su artículo 46: 'Las empresas, siempre y cuando no dispongan de otro más beneficioso, vendrán obligadas en el curso de tres meses, a contar desde la fecha de publicación de este Convenio, a concertar un Seguro de vida e Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y Gran invalidez, para los trabajadores afectados por el presente Convenio, por un importe de 24.000 euros. según modalidad usual de mercado'. El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE de 22 de abril de 2013), en su art 43 dispone: 'Las empresas, siempre y cuando no dispongan de otro más beneficioso, vendrán obligadas en el curso de tres meses, a contar desde la fecha de publicación de este Convenio, a concertar un Seguro de vida e Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y Gran invalidez, para los trabajadores afectados por el presente Convenio, por un importe de 24.000 euros, según modalidad usual de mercado. Las empresas entregarán a los trabajadores un certificado de acreditación con las cantidades garantizadas en la póliza colectiva y una copia de la misma a la representación de los trabajadores correspondiente al ámbito en que se suscribe dicha póliza'. Quinto: Que la empresa codemandada tenía y tiene seguro en vigor por póliza n.º NUM001 de Seguro Colectivo de Vida y Accidentes, con la aseguradora codemandada, desde el 4/12/1995, dicha póliza deriva del Convenio Conectivo de Grandes Almacenes y asegura a todos los trabajadores del Corte Inglés. Y las coberturas cubiertas son: fallecimiento por cualquier causa, por 30.100 euros; fallecimiento por accidente de circulación: por 30.100 euros; y invalidez permanente absoluta por cualquier causa: 30.100 euros. Consta la póliza de Seguro como doc nº 11 actor y n.º 5 de la aseguradora y se da íntegramente por reproducida. Sexto: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el S.M.A.C. de Alicante con fecha 18/06/15, por papeleta interpuesta el 5/06/15, con el resultado de intentado sin avenencia'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Simón , que fue impugnado por Seguros El Corte Inglés. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Simón interpone su día demanda contra la empresa EL CORTE INGLÉS SA y la Entidad SEGUROS EL CORTE INGLÉS VIDA PENSIONES Y REASEGUROS SA en ejercicio de acción de Reclamación de cantidad, solicitando que se condene solidariamente a los demandados al pago de 30.100 euros más intereses de demora.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo que se estime la demanda y se declare el derecho del actor a percibir el importe del seguro establecido en el Convenio colectivo por el que se regía su relación laboral con El Corte Inglés, condenando a las demandadas en su respectivo carácter al pago de la cantidad de 30.100 euros incrementada en el interés por mora. Ambas codemandadas impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS solicitando la revisión de los hechos probados de la Sentencia en base a la prueba documental obrante en autos y proponiendo en ese primer motivo de recurso la adición al hecho probado segundo de un inciso, en los siguientes términos: ' Tanto la resolución que reconoció la IPT como su dictamen propuesta declararon la situación revisable a partir del 23- 04-2012, haciendo constar el Equipo de Valoración de Incapacidades que lo podría ser por agravación o por mejoría.'Se apoya para ello en la prueba remitida por el INSS y en concreto en el folio 25 vuelto de la misma y como tales extremos se desprenden de la documental citada debemos acceder a tal revisión, sin que ello implique reconocer la trascendencia para alterar el fallo que alega la parte actora con la revisión interesada, lo que será objeto del motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS.

El segundo motivo de recurso también interesa la revisión de los hechos declarados probados, en concreto del hecho probado tercero, para el que propone el siguiente texto: ' El actor solicitó revisión de grado de su incapacidad a partir del día fijado al reconocerle la situación de IPT y por el INSS se reanudó el expediente número NUM002 dictándose resolución de fecha 12/09/2012 por la que se le reconocía el grado de IP absoluta para toda profesión y prestación del 100% de su base reguladora, por enfermedad común y con fecha de efectos de 07/09/2012.' Cita la parte recurrente en apoyo de tal revisión, la documental obrante al folio 25 y 55 del expediente remitido por el INSS y en los folios 46 y 92 de dicha prueba documental, así como en los folios 24 a 46 y 55 a 63, sin embargo de tal prueba documental únicamente se desprende que efectivamente el actor interesó la revisión del grado de incapacidad a partir del día fijado en la resolución que declaraba la IPT para poder instar tal revisión, pero en modo alguno puede desprenderse del expediente administrativo que se reanudara el expediente de incapacidad permanente total y de hecho consta que el actor solicita la revisión por agravación y se lleva a cabo la tramitación correspondiente a tal petición conforme al artículo 143 LGSS y ninguna resolución dicta la Entidad Gestora acordando la reanudación que alega el actor. En todo caso ni siquiera se aclara la trascendencia de que el número de expediente en el caso de la declaración de IPT y en el caso de la revisión de grado sea el mismo y lo que hace la recurrente es mediante una serie de hipótesis y conjeturas deducir que como el número de expediente es el mismo se reanuda el mismo y en realidad la resolución de IPT no era definitiva cuando nada de ello se desprende de forma clara, directa y patente de la documental citada. Por ello sólo podemos acceder a revisar el primer inciso que se interesa y no lo relativo a la reanudación del expediente.

Por último propone la parte recurrente la revisión del hecho probado quinto a fin de adicionar al mismo el siguiente inciso: ' Por escrito de 23 de octubre de 2012 Seguros El Corte Inglés SA le comunicó al demandante que 'Según la comunicación efectuada por El Corte Inglés SA como Tomador de la Póliza, usted causó baja en la empresa el día 9 de noviembre de 2009' y ' no podemos proceder al pago del capital solicitado ya que su situación de invalidez permanente absoluta se debe a la agravación de sus lesiones, no estando al servicio de la Empresa.'Alega el recurrente que tales hechos se desprenden del documento obrante al folio 67 del procedimiento y como efectivamente consta que la Entidad Aseguradora dio esa respuesta al actor, no tenemos inconveniente en acceder a adicionar tal inciso sin perjuicio de señalar que con independencia del motivo que alegara la aseguradora para denegar el pago de la cantidad interesada por el actor, la Sentencia lo que resuelve es si el actor tiene o no de derecho a la mejora solicitada en la demanda y eso es lo que deberá combatir la parte recurrente y analizarse en el motivo destinado a la infracción de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia.



TERCERO.- El motivo cuarto del escrito de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS citando la parte actora como precepto infringido el artículo 48-2 ET en relación con el artículo 46 del convenio colectivo estatal de Grandes Almacenes para 2012, que se corresponde con el artículo 43 del mismo Convenio vigente en el periodo de 2013 a 2016. Además se cita el artículo 6 de la condiciones generales de la póliza NUM001 de Seguro del Grupo El Corte Inglés, la condición tercera del apéndice tercero, el artículo 10 de las condiciones generales de la misma y las condiciones generales del pago del seguro complementario de invalidez permanente absoluta, artículos 1 a 7. Argumenta al efecto la parte recurrente que conforme a la revisión fáctica interesada, no todas ellas admitidas por la Sala, resulta de aplicación al actor la previsión contenida en el artículo 48-2 ET y según indica la relación laboral del actor con la empresa El Corte Inglés estaría suspendida hasta que se procediera a la revisión de la incapacidad que se declara pues señala que se cumplen los requisitos que la Jurisprudencia que cita la Sentencia recurrida refiere.

Conforme al relato fáctico contenido en la Sentencia de instancia con las modificaciones que se han admitido en los anteriores motivos, el actor que venía prestando servicios para la demandada desde el año 1995, fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por Resolución del INSS de fecha 05/05/2011 y con efectos del 14/04/2011, prestación que se incrementó en un 20% por resolución del INSS de fecha 25/05/2011 y a petición del actor. En la resolución del INSS en la que se declara al actor en situación de incapacidad permanente total se indica que dicha situación es revisable a partir del 23/04/2012 tanto por agravación como por mejoría. En virtud de dicha resolución el actor causa baja en la Entidad El Corte Inglés SA en fecha 01/06/2011. En abril del 2012 el actor instó ante la Entidad Gestora la revisión del grado de incapacidad, reconociendo el INSS al actor la incapacidad permanente absoluta con efectos del 07/09/2012. La empresa demandada tenía suscrito seguro Colectivo de vida y accidentes con la Entidad Seguros El Corte Inglés en virtud de lo establecido al efecto en el convenio colectivo de Grandes Almacenes, siendo las coberturas cubiertas por dicho seguro la de fallecimiento por accidente de circulación, y la invalidez permanente absoluta por cualquier causa, por importe en ambos casos de 30.100 euros que es la suma interesada por el actor en su demanda. La entidad Seguros El Corte Ingles ante la petición del actor de abono de la indemnización prevista en tal póliza de seguro una vez declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, le comunica el 23-10-2012 que no puede proceder al pago del capital solicitado pues su situación de incapacidad permanente absoluta se debe a la agravación de sus lesiones no estando al servicio de la Empresa, y afirmando que ésta le comunica que causó baja en la empresa el día 9 de noviembre de 2009. De este modo y frente a la argumentación de la parte recurrente, la empresa habría comunicado la baja del actor en la empresa incluso en fecha anterior a la real de la baja que fue la del 1-6-2011, de manera que el actor en todo caso a la fecha de la declaración de incapacidad permanente absoluta ni era trabajador de la empresa, al menos no consta dato alguno que frente a dicha baja a la que sí se refiere el relato fáctico, lleve a pensar que el actor seguía de alta en la empresa con el contrato suspendido y además sí se había comunica a la aseguradora la baja del trabajador, comunicación que en todo caso podría tener incidencia en las relaciones y obligaciones entre la aseguradora y el tomador del seguro pero que no incide en la cuestión ahora discutida, y así si el actor tras la extinción del contrato de trabajo con la empresa, habiendo causado baja en la misma, tenía derecho cuando fue declarado en incapacidad permanente absoluta a la mejora prevista en el Convenio colectivo y asegurada por la empresa a través de la Aseguradora codemandada. En modo alguno podemos entender como pretende el recurrente que la relación entre la empresa y el actor se encontraba suspendida cuando fue declarado en incapacidad permanente absoluta, pues por un lado el hecho probado cuarto expresa de forma clara que el actor fue baja en la empresa demandada el 01/06/2011 y además no consta previsión alguna en el dictamen del EVI ni en la resolución dictada por la Entidad Gestora reconociendo al actor la incapacidad permanente total y desde luego tampoco comunicación alguna de la Entidad Gestora a la empresa en tal sentido, indicando que al amparo del artículo 48-2 ET, debía producirse la suspensión de la relación laboral del trabajador con reserva del puesto de trabajo durante dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declara la incapacidad permanente. Esta previsión incumbe como indica el artículo 48-2 ET al órgano de calificación de la incapacidad permanente que en este caso no entendió que era previsible tal mejoría que llevaba a obligar a la empresa a reservar el puesto de trabajo al actor, no pudiendo confundirse dicha previsión del articulo 48-2 ET que además debe hacerse constar en el dictamen del EVI y comunicarse expresamente a la empresa para que proceda a tal reserva con mención concreta del artículo 48-2 ET, con la fijación de un plazo para la revisión de grado de incapacidad permanente que es lo que recoge el artículo 143-2 LGSS de 1994 vigente cuando se declara al actor en incapacidad permanente, conforme al cual ' toda resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta Ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión....'. La fijación de dicho plazo a partir del cual se puede instar la revisión es por lo tanto obligado que se recoja por la Entidad Gestora pero sólo es en el caso concreto a que se refiere el artículo 48-2 ET cuando se suspende la relación laboral con derecho del trabajador a la reserva de puesto de trabajo por dos años, y así sólo cuando así lo prevea el órgano calificador al entender que la situación del trabajador es susceptible de mejoría que le va a permitir reincorporarse a la empresa y haciéndolo constar de forma expresa en la resolución para que la empresa tenga en cuenta tal previsión. En este caso lo que se fija es sólo el plazo a partir del cual se puede instar la revisión del grado de incapacidad y en consecuencia la relación laboral del trabajador con la empresa no estaba suspendida a fecha de septiembre del 2012 sino que estaba extinguida desde Junio del 2011 y si ello es así y el actor ya no era cuando es declarado en incapacidad permanente absoluta, trabajador de la empresa demandada, no tenía derecho a la mejora prevista en el Convenio colectivo de Grandes almacenes sólo para los trabajadores de la empresa afectados por el Convenio ni a la suma asegurada en la póliza colectiva concertada con la aseguradora demandada pues la misma sólo contempla como beneficiarios a los trabajadores de la empresa y el actor ya no lo era cuando es declarado en incapacidad permanente absoluta. En concreto, citando precisamente la doctrina del Tribunal Supremo que se recoge en la Sentencia de instancia, nos hemos pronunciado sobre los efectos suspensivos o extintivos de la relación laboral de la declaración de incapacidad permanente, en la Sentencia de fecha 06/02/2015 ( Sentencia 270/15) indicando: ' Para razonar tal posicionamiento debemos recordar, lo primero, el tenor literal tanto del art. 49.1.e) como del art. 48.2º Estatuto de los trabajadores (RCL 1995, 997). Señala el art. 49.1.e) que: 'El contrato de trabajo se extinguirá: e) Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48.2º;ET .Por su parte, contempla el art. 48.2º;ET : 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual , absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'. De ambos preceptos se deduce que solamente cabe que la IPT cause consecuencias suspensivas en el contrato de trabajo si se prevé que la IPT va a ser objeto de revisión por mejoría. Al respecto, existe un procedimiento para que se reconozca la IPT y en tal reconocimiento se regula igualmente cuál debe ser el contenido de la Resolución del INSS declarando la IPT. Así, señala el art. 143.2º LGSS (RCL 1994, 1825) que: 'Toda Resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'. Finalmente, el art. 7º del RD 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la seguridad social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515), de medidas fiscales, administrativas y de orden social, obliga a que conste efectivamente en la Resolución de la Entidad Gestora el supuesto excepcional de que la declaración de la IPT resulte ser suspensiva (ex.

Remisión al art. 48.2º;ET ) y obliga a que de tal previsión -por si misma de carácter excepcional- se dé traslado al empresario afectado por dicha Resolución.' Art. 7º.1. La subsistencia de la suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo, que se regula en el apartado 2 del art. 48 del texto refundido del Estatuto de los trabajadores sólo procederá cuando la correspondiente Resolución inicial de reconocimiento de invalidez, a tenor de lo previsto en el párrafo primero del apartado 2 del art. 143 de la Ley general de seguridad social , se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado, igual o inferior a dos años. 2. En el supuesto al que se refiere el párrafo anterior, se dará traslado al empresario afectado de la resolución dictada al efecto por la correspondiente Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social'.

En atención a todo ello, según ha quedado expuesto en el relato actualizado de los Hechos Probados la comunicación que la Entidad Gestora realiza a la empresa respecto a la declaración de IPT no incorporaba la previsión a la que se refiere el mentado art. 7º del RD 1300/1995 , lo que debiera determinar ya a priori la estimación del recurso. Recordemos para ello que, según ha quedado adicionado en el relato fáctico la comunicación del INSS de fecha 21-5-12 y recibida por la empresa 28-5-12, obrante al folio 116 es del siguiente tenor literal: 'A los efectos pertinentes procedemos a comunicar a esa empresa que a D. Simón con DNI nº ... le ha sido reconocida en trámite de reclamación previa una pensión de incapacidad permanente total por causa de accidente de trabajo, para su profesión de almacenero-descarga de camiones, con efectos económicos de 17-12-2011. Asimismo, le comunicamos que las prestaciones de Incapacidad Permanente son compatibles con el alta laboral, siempre y cuando el trabajo realizado no lo sea en su profesión habitual de ser una incapacidad permanente total o no den lugar a una revisión del expediente por mejoría'.

Pero, a mayor abundamiento, para fundamentar tal postura hemos de partir del hecho de que la interpretación de los preceptos contenidos en el ET, en relación con el art. 143LGSS ya ha sido objeto de aclaración por parte del Alto Tribunal. Concretamente ya se ha pronunciado el Alto Tribunal sobre los efectos que sobre la subsistencia del contrato de trabajo provoca la declaración del trabajador. Señala, en suma, el Alto Tribunal que nos podemos encontrar con dos posibles situaciones: cuando a la luz de la Resolución del INSS la IPT resulta ser extintiva del contrato de trabajo y cuando, a resultas de tal Resolución, la IPT sí resulta ser suspensiva del contrato de trabajo. Para ello ha sido interpretado el art. 49.1.e)ET en relación con el art.

48.2º;ET , en un sentido finalístico, relacionando igualmente tales preceptos con el art. 143LGSS , donde se regula el mecanismo de revisión de las incapacidades permanentes. Tal doctrina se encuentra básicamente contenida en las relevantes SSTS de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 1622) (nº recurso 3812/2006 ) y en la previa de 28 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1885) (nº recurso 646/2000 ); incluso esta misma doctrina ha sido ya previamente asumida por esta misma Sala al resolver un supuesto similar al actual en la STSJ de 13 de noviembre de 2008 (AS 2009, 420) (nº recurso 3178/2008).

Sostiene, así, el Alto Tribunal ( STS de 28 de diciembre de 2000 ) que: '...el art. 48. 2 ET en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que 'la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo'. Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2º ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art.

143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2º2ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla)'.

De acuerdo con lo anterior, en el caso de autos, la Resolución del INSS -aceptada la adición fáctica del recurrente- se efectuó de acuerdo con lo que prescribe el art. 143.2º mencionado, siendo totalmente ajena a los supuestos que el art. 48.2º del ET regula. En tal escrito, el INSS comunica a la mercantil que las prestaciones de IPT son compatibles con el alta laboral siempre y cuando el trabajo realizado no lo sea en su profesión habitual de ser una IPT o no den lugar a la revisión del expediente por mejoría. Al no comunicarse expresamente por el INSS a la empresa que la IPT no debe ser revisada antes de los 2 años por mejoría ya no puede ser aplicable el supuesto de la IPT suspensivo que contempla el art. 48.2º. Esta declaración contenida en la Resolución del INSS, pues, hemos de concluir que no tiene nada que ver con el art. 48.2º del ET , sino que se limita a cumplir lo que dispone el art. 143.2º de la LGSS , cosa muy distinta a aquélla.

Dicho lo anterior, nos podríamos encontrar, pues, con dos situaciones diferentes: 1) Cuando la IPT extingue la relación laboral conforme al art. 49.1.e)ET , por ser la incapacidad permanente previsiblemente definitiva, en los términos del art. 136LGSS . Este es el supuesto que es el que afecta al actor, dado que la Resolución de la EG no contempla expresamente que la declaración de que la IPT suspenda la relación laboral por aplicación del art. 48.2º;ET . Nos encontramos ante el supuesto descrito en el art. 143.2º LGSS .

2) Cuando la IPT suspende la relación laboral dando derecho a la reserva del puesto de trabajo en aplicación del art. 48.2º del Estatuto de los trabajadores , por ser la situación incapacitante previsiblemente temporal, normativa que no afecta al actor, pues ello no se contempla expresamente en la Resolución del INSS ni ha sido tal aspecto comunicado a la empresa implicada.

Señala, así, igualmente la STS de 31 de enero de 2008 que: (...) 'La situación que prevé el art. 48.2º del ET es la contraria, en cierto sentido, a la del art. 143.2º de la LGSS . En el art. 48.2º, en razón precisamente de la probabilidad de la mejoría del interesado, la revisión se ha de efectuar necesariamente en los dos años siguientes a la resolución que reconoció la invalidez permanente, lo que supone que a partir del cumplimiento de esos dos años la revisión que se pueda hacer efectiva, ya no tiene nada que ver con este art. 48.2º, pues es totalmente ajena al mismo. En cambio, en el art. 143.2º de la LGSS la revisión no se puede realizar en el tiempo inmediato posterior a la resolución del INSS, sino después de que se haya cumplido el plazo señalado en tal resolución, es decir, a partir del vencimiento del mismo'. (...) Todo ello obliga a concluir que la comunicación de la empresa realizada el 28 de mayo de 2012 produjo efectos extintivos en la relación de trabajo, motivo por el que no cabe entender que el proceder de la empresa de comunicar tal aspecto al trabajador afecto de IPT desde fecha previa y dar de baja al mismo en la Seguridad Social significara que nos encontramos con la figura del despido y tampoco cabe calificar a este despido como improcedente; incluso hemos de tener en cuenta que no puede ser calificado tal despido como improcedente cuando ya previamente había sido extinguido el vínculo contractual que unía a las partes, por mor del art.

49.1.c)ET . Al respecto, la Sala de lo Social del TS ha declarado en Sentencias de 21 de febrero de 1991 (RJ 1991, 862 ) y de 30 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2352), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, que el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces. Y la conducta desplegada por la empresa no constituye despido en cuanto no existe manifestación unilateral de la voluntad de despedir, por parte de aquella, sino que tan solo concurre la voluntad de poner de manifiesto al trabajador que se ha recibido la comunicación de la Entidad Gestora en la que se reconoce la condición de pensionista del trabajador con los términos y los efectos que ya han sido expuestos, lo que determina la extinción del vínculo existente.

Así las cosas, resta por señalar que la doctrina judicial manifestada, entre otras y por la más reciente STS de 28 de enero de 2013 (RJ 2013, 6691) resuelve si en un supuesto de 'IPT suspensiva', en el que efectivamente el INSS manifiesta que la revisión se produce en un plazo de tiempo inferior a 2 años el empleador - una vez revocada la IPT declarada previamente- puede ejercer la opción de readmitir al trabajador o cabe que se abone la indemnización por despido improcedente. Se trata, en suma, este supuesto que resuelve el Alto Tribunal de un supuesto que parte de tener en cuenta que la situación era muy diferente, pues en este caso la Resolución de la IPT sí tenía efectos suspensivos, por permitirlo así expresamente el art. 48.2º;ET . Y, por ello también debe concluirse que la Entidad Gestora debe, en estos supuestos de 'IPT suspensiva' llevar a cabo la revisión de la IPT reconocida antes del transcurso de los dos años, plazo de tiempo durante el que se mantiene la suspensión del contrato, dado que, de no hacerlo así, y pasados esos dos años, si la Resolución del INSS se retrasa por encima de los dos años, la empresa puede negar la readmisión del trabajador, resultado responsable en tal caso la misma Administración de los daños que repercutirían en el trabajador por un retraso achacable a la Administración del que éste no sería responsable (sobre el particular Vid. la Sentencia Audiencia Nacional (Contencioso- administrativo) de 17 de abril de 2013 (RJCA 2013, 354)' . En este caso en consecuencia la incapacidad permanente total declarada es previsiblemente definitiva y derivado de ello la empresa dio de baja al actor en la empresa, siendo cuando ya no formaba parte de la empresa cuando se le declara en situación de incapacidad permanente absoluta por lo que no puede reclamar la mejora prevista en el convenio colectivo y póliza de seguro suscrita por la empresa para los trabajadores de la empresa cuando ya había dejado de serlo cuando se le declara en incapacidad permanente absoluta.

En los mismos términos se pronuncia la STSJ de Canarias de 30/01/2015 en un supuesto similar al presente.

No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas, debemos desestimar el recurso formulado y confirmar la Sentencia recurrida.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11) (RCL 2011, 1845), no procede la condena en costas dada la condicíon del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón contra la sentencia de fecha veintiséis de Junio del Dos Mil Diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social Número 7 de Alicante en autos número 552/2015 seguidos a instancias del recurrente frente a la empresa EL CORTE INGLÉS SA y la entidad SEGUROS EL CORTE INGLÉS VIDA PENSIONES Y REASEGUROS SA por RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3236 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a tres de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.