Sentencia SOCIAL Nº 2235/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 725/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 725/19 -D-
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SR. DON EMILIO PALOMO BALDA.
ILMA. SRA. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.
En Sevilla, a ocho de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2235/20
En el recurso de suplicación interpuesto por contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
Dos de Córdoba ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 559/18 se presentó demanda por Dª Melisa sobre despido contra Carnes y Embutidos La Torrecilla S.L. y Dª Noemi , con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día treinta de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- La actora ha prestado servicios, sin que conste haya ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, por cuenta y dependencia de las demandadas, dedicadas al comercio de productos de carne, en los centros de trabajo La Torrecilla (Avda. de la Torrecilla s/n Polígono Industrial de la Torrecilla) y Figueroa (Avda. del Mediterráneo s/no) sitos en Córdoba, siendo retribuida mediante transferencia bancaria con 950 € (salarios de febrero y marzo), si bien el salario llevado a las nóminas es superior (de 1197,14 € netos ó 1306,93 € brutos ó 1045,54 € + p.p. extras 261,39 €), con una jornada constante de 52 horas semanales, en horario de 7:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00 los lunes, de martes a viernes de 8:00 a 14:00 y de 17:00 a 20:00 horas y los sábados de 8:00 a 14:00 horas, dedicada a realizar tareas de venta, reposición de mercancía, preparación de encargos, recepción de mercancía etc. y utilizando como uniforme una bata blanca con la reseña BARRAGAN que es la misma para todos los trabajadores de las demandadas.

2º.- Las partes han estado vinculadas bajo la cobertura de 4 contratos de trabajo temporales suscritos por la mercantil CARNES Y EMBUTIDOS LA TORRECILLA S.L. con domicilio social en Fuente Palmera, representada por la demandada, Noemi , para prestar servicios como Vendedor incluida en la categoría de Ayudante, en el centro de trabajo de La Torrecilla y de lunes a sábado.

3º.- Los 3 primeros contratos de trabajo lo fueron de la modalidad EVENTUAL. El primero con duración de 24/11/2016 a 23/12/2016 para prestar servicios a tiempo parcial, para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de ventas o exceso de pedidos, consistentes en VENTA AL POR MENOR DE PRODUCTOS ALIMENTACION - CAMPAÑA DE NAVIDAD). El segundo con duración de 24/12/2016 a 23/06/2017, para prestar servicios a tiempo completo, prorrogado por tres meses a partir del 24/03/17 y para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en la CAMPAÑA NAVIDAD-INVIERNO 2017). El tercero, para prestar servicios de 01/08/2017 a 31/10/2017, a tiempo completo, para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en VENTA AL POR MENOR DE PRODUCTOS CARNICOS).

4º.- El último de los contratos suscrito era de la modalidad de obra y servicio determinado, para prestar servicios del 02/11/2017 a 30/04/2018, a jornada completa, con el objeto: 'la realización de obra o servicio de VENTA AL MENOR DE PRODUCTOS CARNICOS y duración hasta 'fin de servicio'.

5º.- El 24/04/18 la empresa entregó a la demandante un escrito titulado 'Notificación de Fin de Contrato' . Se le comunicaba la finalización del contrato el 30 de abril.

6º.- La baja de la trabajadora se produce el 30/04/2018 sin abono de la retribución de abril de 2018 por importe de 1647,75 €, según Convenio y para la categoría de Dependienta, con el siguiente desglose: Salario: 1045.54 € Antigüedad: 10,46 € (1%) P. p. extras: 264,00, € Horas extras: 327,75 € (28,50 € extras - a11.50 € / hora extra) 7º.- El salario para la categoría de Dependienta asciende de 1778,42 €.

Salario: 1092,11 € Antigüedad: 10,92 € (1%) P. p. extras: 275,76 € Horas extras: 399,63 € (a razón de 11,50 €/hora extra - 12 meses 4795,50 €).

8º.- Los establecimientos donde prestaba servicios (Torrecilla y Figueroa) y otros (sitos en Córdoba, Fuente Palmera, Posadas,. La Carlota, Peñaflor, Carmona, Lora del Río y Ayamonte) se publicitan conjuntamente como Cash CARNES Y EMBUTIDOS MARTINEZ BARRAGAN.

9º.- Noemi es la titular del centro de trabajo Figueroa (Avda. Mediterráneo).

10º.- La administración de las empresas se lleva de forma conjunta centralizada en Fuente Palmera.

11º.- Los trabajadores prestan servicios indistintamente en uno u otro centro de trabajo de ser necesario.

12º.- De 13 trabajadores de la codemandada persona física 10 han estado o están de alta en la mercantil.

13º.-. La papeleta de conciliación se presentó el 21/05/18. El acto se celebró el 07/06/18 con el resultado de sin acuerdo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Carnes y Embutidos La Torrecilla S.L., que fue impugnado por la actora.

Fundamentos

PRIMERO: La actora, que ha suscrito con las demandadas tres contratos temporales de carácter eventual y uno para obra o servicio determinado, fue cesada el 30 de abril de 2018 a la finalización del último de dichos contratos, cese que ha sido declarado como despido improcedente por la sentencia dictada en la instancia, contra la cual se alza la mercantil demandada al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: Por el citado cauce del apartado b) solicita la recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia, interesando la modificación del hecho probado sexto, para que se sustituya el importe del salario de abril de 2018 y la categoría que expresa, por los de 1.306,93 € y la categoría de ayudante dependiente, respectivamente. Ampara dicha revisión en la vida laboral de la actora, sus contratos de trabajo y recibos de salarios. Tales documentos no son idóneos para la revisión pues se limitan a mostrar la realidad formal que en los mismos se expresa, esto es la categoría y salario que la empresa demandada ha decidido unilateralmente consignar en tales documentos, mientras que la realidad material puede ser otra muy distinta. Y es que en rigor, siendo discutida la categoría y salario de la trabajadora, no corresponde consignar tales extremos en los hechos probados, pues constituyen una valoración jurídica de los hechos de los que la misma resulta, que son los que deben incorporarse a los hechos probados, en este caso las funciones realizadas u otros hechos equivalentes de los que pueda extraerse la categoría que corresponde a la trabajadora y en cuanto al salario, bien el efectivamente percibido o la identificación del sector productivo en el que se ha realizado la prestación laboral, para obtener de este hecho el convenio colectivo de aplicación si según él mismo le correspondiese un salario superior, siendo este último una propia valoración jurídica En efecto, respecto a la imposibilidad de que en el relato fáctico de una sentencia se contengan elementos jurídicos, nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias'. En atención a tal criterio el contenido del hecho probado discutido predetermina el fallo ya que se trata de expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo y que coinciden con una definición legal concreta, como son la categoría profesional y el salario que corresponde percibir a la trabajadora.



TERCERO: Al amparo del apartado c) citado, solicita el examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando en un primer motivo la infracción de los artículos 15 del Estatuto de los Trabajadores y 2 y 3 del Real Decreto 2720/1998 y de la jurisprudencia que cita. Sostiene, en esencia, que la antigüedad de la actora no es la de 24 de noviembre de 2016, coincidente con el inicio del primer contrato, sino la de 1 de agosto de 2017, por existir una interrupción de más de 39 días con el último contrato. Debe referirse en realidad a la interrupción entre el segundo y el tercer contrato, desde el 25 de junio al 31 de julio de 2017 (37 días). Apela a la doctrina jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo, que queda roto ante los períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo. No es tal el caso de autos y así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 que se cita en el recurso, se habla de interrupciones de al menos superiores a los tres meses, muy superior a la del presente supuesto, en el que tampoco concurre la percepción de prestación de desempleo entre la vigencia de un contrato y otro. Por consiguiente, conforme a la propia jurisprudencia citada en el recurso, debemos afirmar que en supuestos de sucesión de contratos temporales, partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la sentencia de 12 de julio de 2.010, el cómputo de la antigüedad para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente debe tener en cuenta el principio de la 'unidad esencial del vínculo' 'cuando la reiteración de contratos temporales evidencian la existencia de unidad de contratación', declarando que 'tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos... en el que ...los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses o incluso cinco o seis meses...Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados con prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar repetidas veces los servicios del mismo trabajador', y se razona que, 'habiéndose producido una interrupción del vínculo contractual de 3 meses y 19 días, debemos entenderla suficientemente significativa.' Por consiguiente, 'a sensu contrario', debemos apreciar en el presente caso la expresada unidad esencial del vínculo, no siendo significativa para la interrupción del mismo la exigua de 37 días.



CUARTO: En un segundo motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 40 del convenio colectivo de comercio y del artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sostiene que la categoría profesional de la actora no es la de dependiente que establece la sentencia sino la de ayudante de dependiente porque, reiterando lo ya dicho al respecto en el intento de revisión de hechos probados, seguía instrucciones de la encargada, a quien ayudaba y de la que dependía, resultando del citado artículo 40 que ayudante es el empleado que auxilia a los dependientes, por lo que para la categoría de dependiente hubiese sido necesario que la actora estuviese sola en la tienda, con plena autonomía y sin que nadie le impartiese instrucciones. Sin embargo conforme a ese propio razonamiento debe llegarse a la conclusión de que la actora no ostentaba la categoría de ayudante de dependiente pues, conforme a los hechos probados de la sentencia recurrida y como tácitamente admite la recurrente, no realizaba labores de ayuda de otro dependiente, que son las propias de la categoría de ayudante de dependiente, sino que realizaba labores de ayuda a la superior categoría de encargada. Por consiguiente, si no realizaba labores de ayuda de un dependiente sino labores de ayuda a la persona que ostentaba la categoría superior a la de dependiente, es forzoso concluir que la actora realizaba labores de dependiente, auxiliando a la encargada.

Por todo ello procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia, que no contiene las infracciones que se le imputan.

QUINT O: Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 600 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asimismo debe ser condenada a la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, según el artículo 204. 1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Carnes y Embutidos La Torrecilla S.L. contra la sentencia dictada en los autos nº 559/2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba, en virtud de demanda formulada por Dª Melisa contra Carnes y Embutidos La Torrecilla S.L. y Dª Noemi , con intervención del Fondo de Garantía Salarial, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente a la pérdida de la cantidad consignada y del depósito constituido para interponer el presente recurso.

Se condena así mismo a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 600 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.