Sentencia SOCIAL Nº 2235/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 24/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000136
mmm
Recurso de Suplicación: 24/2020
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 8 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2235/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la
Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 25/6/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº
157/2019 y siendo recurrido/a Angelina . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25/6/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Angelina frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE y declarar a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente parcial, derivada de enfermedad común, con derecho a percibo de indemnización de 24 mensualidades sobre base reguladora de 1.325,84.-€ condenando a INSS a estar y pasar por tal declaración.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- Angelina , nacida el NUM000 .1959, con DNI núm. NUM001 , consta afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General para su profesión habitual de limpiadora Segundo.- Inició un proceso de incapacidad temporal el 20.3.2017 por enfermedad común, y tras serle reconocida prórroga de situación de IT, se inició expediente de declaración de incapacidad permanente.

Tercero.- Por resolución del INSS de 27.11.2018 le fue denegada la prestación por incapacidad permanente solicitada por no reunir el requisito de incapacidad permanente y se extinguió la situación de incapacidad temporal con efectos del día de la resolución.

Según dictamen médico emitido el 30.10.2018 por SGAM la parte actora presenta 'LUMBALGIA CRÓNICA EN CONTEXTO DEGENERATIVO Y FX CABEZA DE RADIO IZQ. CON SECUELAS DE LEVE DEFICIT DE EXTENSIÓN SIN REPERCUSIONES FUNCIONALES EN BIOECÁNICAS. TRASTORNO ADAPTATIVO Y TRASTORNO DISTIMICO SIN LIMITACIONES FUNCIONALES SIGNIFICATIVAS. (Expediente administrativo, impreso nº 35 a 37 de 49).

Cuarto.- En fecha 26.11.2018 reanudó actividad laboral, siendo reconocido periodo de vacaciones de 27.11 a 21.12 de 2018.

El servicio de prevención emitió informe de aptitud de la trabajadora que obra en autos y se tiene por totalmente reproducido, en el que la declaró apta con restricciones, (manipulación de cargas superiores a 5 Kg). La actora ha presentado denuncia ante Inspección de Trabajo frente a Multiservicios Ndavan, SL por infracción de normas laborales y prevención de riesgos laborales y ha presentado un escrito ante la empresa soilcitando la adaptación de puesto de trabajo.

(Hecho conforme -Expediente administrativo pag.19 y 39 de 49 y Doc. parte actora nº 29 a 33) Quinto.- Frente a la indicada resolución denegatoria de incapacidad permanente se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 19.3.2019. (Documentos adjuntos a demanda).

Sexto.- La base reguladora para la incapacidad permanente solicitada es de 754,65.-€ para incapacidad permanente en grado de total y efectos desde el cese en el trabajo. La base reguladora de incapacidad permanente parcial es de 1.325,84.-€ (hecho conforme entre las partes) Séptimo.- La actora presenta lumbociática izquierda crónica. Intervenida en octubre de 2013 meidante descectomia L5-S1 izquierda. No se ha recuperado totalmente, presenta dolor. En julio 2015 sufre una caída accidental con fractura D8.Rm dorsal informa: fractura-aplastamiento reciente de D8 sin retropulsión del muro posterior, a valorar necesidad de VPPC en función de la clínica. Incipientes discopatias degenerativas desde D5D6 hasta D7-D8 sin hernia ni afectación mielo-radicular.

En RM lumbar de 11.2.2016 se aprecia canvios post-quirúrgicos arco posterior E L5-S1. Moderada discopatia degenerativa L5-S1 con protusión residual postero-lateral E sin hernia. Artropatia degenerativa interaposifiaria derecha L5-S1.

Realizada RMG se concluye con no radiculopatía.

En 28.8.2017 por caída accidental presenta fractura de radio izquierdo. No es tributaria de tratamiento quirúrgico por el momento, se recomienda limitar las actividades de la vida diaria que requiere sobreesfuerzo físico, movimientos repetitivos, coger pesos excesivos o posturas inadecuadas.

Inicia seguimiento en psicología en 2016 por ansiedad, en 2019 presenta síntomas ansiosos y depresivos moderados y tras visitas se infiere rasgos de personalidad cluster B que limita la evolución favorable, si bien en la actualidad está en tratamiento.Según informe emitido por (Doc. nº 8, 12, 19 y 5 ramo de prueba parte actora en relación a pericial Dr. Mario )

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero. Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Sabadell en fecha 25 de junio de 2019 que estima en parte la demanda que dio lugar al procedimiento 20/2020 y declara a la parte actora en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, se recurre en suplicación por el INSS pretendiendo la revocación de la sentencia y absolución del INSS de los pedimentos de la demanda. Se indica como motivo único del recurso el del artículo 193.c de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en su apartado (en adelante LRJS)'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Ha sido impugnado el recurso.

La recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sostiene en síntesis y a modo de resumen de sus argumentos que dada la profesión de la parte actora las limitaciones funcionales descritas no determinan una disminución del rendimiento normal en aquella de al menos un 33%, como sería necesario en relación a la declaración de incapacidad permanente realizada en sentencia, añadiendo que no consta prueba alguna tendente a acreditar esa disminución añadiendo que ni siquiera '...se acredita...penosidad alguna que pueda determinar...imposibilidad para determinadas actividades laborales...'. Y en base a ello sostiene el argumento de base de su recurso con relación a que no se ha objetivado esa minoración funcional que norma exige en el desarrollo y requerimiento de su profesión habitual.

La parte impugnante del recurso Dña. Angelina por el contrario argumenta para oponerse al recurso y en síntesis también de sus argumentos que se mantiene el inalterado relato factico de la sentencia, ya que no es impugnado, y por ello no puede prosperar el recurso por la vía de la infracción del derecho teniendo en cuenta la descripción de las patologías que afectan a la actora en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia en relación con lo declarado en el hecho probado cuarto y segundo sobre las limitaciones determinadas por el servicio de prevención a la reincorporación a su trabajo.

Se centra así pues el debate en la determinación de la existencia de lesiones y/o dolencias en la parte actora que supongan un compromiso de su capacidad funcional en los términos relacionados con la constatación de una disminución en su rendimiento normal para su profesión dentro de los límites de la norma que se considera infringida pero sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma y únicamente es objeto del presente litigio la determinación del grado de incapacidad y ello sin considerarse por la parte recurrente la modificación del relato judicial de hechos probados de la sentencia. Se trata pues, como se ha reconocido por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de un '... recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico-sustantivo, es decir, es posible admitir como cierto el cuadro de dolencias que el Magistrado de instancia estableció en su sentencia, y discrepar exclusivamente sobre la calificación que en derecho corresponde a las mismas...'. En tal circunstancia, la relación fáctica vincula a la Sala como premisa de la que debe partir en orden a la determinación del grado jurídicamente valorable de su capacidad laboral en relación con los requerimientos que exija la profesión habitual, que no ha sido cuestionada en el presente recurso y que conforme consta en el hecho probado primero de la sentencia recurrida es la de limpiadora.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Segundo. En cuanto al motivo único del recurso, que es el contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido y correlativamente a ello cita la parte recurrente como expresamente infringido el que identifica en el escrito de interposición del recurso como artículo 194.3del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno que en cuanto a los grados de la calificación de la incapacidad permanente establece ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' En relación con el artículo 193 del mismo texto legal que establece: '1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Tercero. De lo que se trata pues conforme al último de los preceptos legales identificados en el fundamento anterior es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (el estado secuelar, secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional) pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las relevantes a los efectos valorar es la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado.

En el caso aquí examinado, valoradas las dolencias de la parte actora, descritas en el inalterado hecho probado séptimo que consta trascrito literalmente en los antecedentes de la presente y que por ello no transcribiremos nuevamente, remitiéndonos a aquella referencia, y en el mismo descartando por el momento el recurso al tratamiento quirúrgico, se describe la presencia en la actora de: -lumbociatalgia izquierda crónica con presencia de dolor, relacionándose las diversas intervenciones quirúrgicas a que se ha sometido y los hallazgos de la RM lumbar de febrero de 2016, tras las cirugías, que revela la existencia de los cambios postquirúrgicos a nivel de L5-S1 izquierdo y objetiva la que se califica de moderada discopatía degenerativa a ese mismo nivel con protrusión residual posterolateral izquierda sin hernia y artropatía degenerativa interapofisaria derecha también a nivel L5-S1 pero sin radiculopatía descartada mediante EMG.

-fractura de radio izquierdo por caída accidental en agosto de 2017 -la presencia de síntomas ansioso-depresivos reactivos a la situación física en personalidad con rasgos clúster B, siguiendo tratamiento actual.

También conforme al relato de hechos probados de la sentencia recurrida se considera acreditado que el 26-11-2018 reanuda la parte actora la actividad laboral y a continuación se le reconoce periodo de vacaciones hasta 21-12-2018 y que a su reincorporación el servicio de prevención emite un informe en que se considera a la actora apta con limitaciones-restricciones relacionadas con la manipulación de cargas superiores a 5 KG y o la actividad laboral (hecho probado cuarto) y que se recomienda limitar las actividades de la vida diaria que requiere sobreesfuerzo físico, movimientos repetitivos, coger pesos excesivos o posturas inadecuadas (hecho probado séptimo).

Cuarto. La incapacidad permanente parcial es la que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo, de acuerdo con la definición del artículo 194,3 de la Ley General de la Seguridad Social. Ya hemos declarado anteriormente en la Sala al referirnos a ello que '...la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. También ha de tenerse en cuenta que en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es también elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen....' ( Sentencia de esta Sala de fecha 2 de diciembre de 2019 recurso 4775/2019) Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10- 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial , deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también '...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar'.

En el presente caso, teniendo en cuenta las dolencias que se describen en el relato de hechos, discrepamos del criterio de la Juzgadora a quo, y consideramos que las lesiones que padece la parte demandante no le ocasionan una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual como limpiadora y aunque pueda presentar ciertas dificultades derivadas del cuadro secuelar analizado para ejercitar la misma en los términos de la exigencia de física relacionada con el acarreo y manipulación de pesos superiores a 5 Kg por sobrecarga lumbar, ello no supone que, en el desarrollo de su profesión habitual, pueda apreciarse que el demandante presente la disminución de su capacidad funcional en el porcentaje anteriormente indicado. Ya hemos referido que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial. No contamos con dato alguno que permita establecer que la dificultad que se indica en el relato de hechos probados como recomendación en la limitación de actividades que requieran sobre esfuerzo físico, se pueda relacionar con ese porcentaje de disminución. Pero además tampoco se puede apreciar una mayor penosidad, ni peligrosidad en la ejecución del trabajo porque, aunque es cierto que la actora ha sido declarada apta con limitaciones para el desempeño de actividades en los términos señalados en el informe unido a autos y esencialmente relacionado con esas tareas manipulativas de cargas y pesos superiores a 5 kg.

Por todo ello desde este punto de vista sí se advierte que la sentencia, con la decisión tomada, infringe el precepto legal que se alega por el recurrente INSS cuando no consideramos que pueda equiparse la situación descrita de la parte actora a la pérdida de la capacidad funcional en el porcentaje indicado que justificaría la declaración de incapacidad permanente parcial (tanto a nivel de lesiones o patologías físicas como psíquicas), sin que tampoco las lesiones descritas justifique el reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente debido a la mayor peligrosidad o penosidad en el trabajo, y la consecuencia de ello es que el actor no es tributario del grado concedido en la instancia. De todo ello únicamente podemos concluir la estimación del recurso interpuesto por el INSS y la consecuencia de ello es la revocación de la sentencia recurrida.

Quinto. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 Sabadell en fecha 25 de junio de 2019 que estima en parte la demanda que dio lugar al procedimiento 157/2019, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución y por tanto desestimando la demanda interpuesta por Dña. Angelina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y absolvemos al INSS de los pedimentos de la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.