Sentencia SOCIAL Nº 2236/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1987/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1987/2019
NIG PV 01.02.4-19/000268
NIG CGPJ 01059.34.4-2019/0000268
SENTENCIA N.º: 2236/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y
DOÑA MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Pilar , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4
de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 9 de Septiembre de 2019, dictada en proceso que versa sobre materia de
RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL (OSS) , y entablado por la - ahora también recurrente -, DOÑA Pilar
, frente a la - Entidad Aseguradora - 'MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT' - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10- y los - Organismos - INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y 'TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
('T.G.S.S.') , respectivamente,es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI,
quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente: 1º.-) 'La actora, DÑA. Pilar es una trabajadora autónoma, que realiza la actividad de fotógrafa profesional.

Las contingencias profesionales se encuentran cubiertas por la Mutua UNIVERSAL.

2º.-) Por parte de la Mutua UNIVERSAL se reconoció a la actora la prestación económica de riesgo durante el embarazo a partir del 27 de Abril de 2018, fecha de suspensión de su contrato de trabajo.

3º.-) La actora fue madre el día NUM000 de 2018 habiendo percibido la prestación de maternidad hasta el día 9 de Octubre de 2018.

4º.-) El día 4 de Octubre de 2018 la demandante presentó ante la Mutua solicitud de certificado médico sobre la existencia de riesgo durante la lactancia natural habiéndose dictado acuerdo por parte de la Mutua de 17 de Octubre de 2018 por el que se denegaba el pago de la prestación económica de riesgo durante la lactancia natual por no quedar acreditada la situación de riesgo.

5º.-) Interpuesta reclamación previa frente al acuerdo de 17 de Octubre de 2018, el mismo fue desstimado por acuerdo de la Mutua de 4 de Diciembre de 2018.

6º.-) El puesto ocupado por la actora es el de fotógrafa. De acuerdo con las fichas de datos de seguridad de los productos químoso empleados por la demandante en su actividad de fotógrafa ninguno de ellos está clasificado con la frads H362, indicativa de que puede perjudicar a los niños alimentados por la leche materna.

7º.-) En cuatro de las siete fichas de datos de seguridad de los productos químicos utilizados por la actora en su trabajo indican esos productos como cancerígenos categoría 2, con la frase H:351: se sosopecha que puede causar cáncer.

8º.-) Teniendo en cuenta la información de las FDS de los productos químicos empleados por la actora relativas al uso seguro de los productos y utilizando los equipos de protección individual , gafas, guantes, protección respiratorio y ropa de trabajo , tal y como en éstas se indica o en su defecto el empleo de otros recurso habituales empleados en el manejo de materiales en medios ácidos, como pueden ser las pinzas, su manipulación no implicaría un riesgo ni para la trabajora lactante ni para el lanctante.

9º.-) La base reguladora de la prestacion solicitada asciende a 50 Euros/día'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Pilar , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la Mutua UNIVERSAL y en consecuencia absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DOÑA Pilar , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada -, 'MUTUA UNIVERSAL- MUGENAT' - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10-.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 5 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 11 de Noviembre, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación, Deliberación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 10 de Diciembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social ha desestimado la demanda de Doña Pilar en reclamación de prestación de riesgo durante la lactancia y la actora ha formulado recurso de suplicacion al amparo del artículo 193 c) de la LRJS para solicitar la estimación de la demanda.

El recurso ha sido impugnado por MUTUA UNIVERSAL.



SEGUNDO.- Se alega infringida por inaplicación de: la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 1999/1992 (relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia, apareciendo contraindicadas la sustancias químicas etiquetadas con la frase R40- riesgo de cáncer); el Reglamento número 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, apareciendo contraindicadas por ser tóxicos sobre o a través de la lactancia los productos químicos que contienen la etiqueta H341, H351, H 361); El Real decreto 298/2009 del 6 de marzo por el que se modifica el Real decreto 39/1997 de 17 de enero, por el que se aprueba el reglamento de los servicios de prevención en relación con la salud de la trabajadora embarazada o en periodo de lactancia, y en concreto el anexo VIII letra B punto 1, agentes químicos, párrafo segundo en relación a 'sustancias cancerígenas y mutágenos incluidas en la tabla 2 relacionadas en el documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España'; la guía publicada por la Sociedad española de ginecología y obstetricia, y de la asociación española de pediatría y la guía de buenas prácticas editadas por el Ministerio de Trabajo y asuntos (que siguen las prescripciones de la normativa citadas en los anteriores puntos); y por último, el artículo 26.4 de la Ley de prevención de riesgos laborales sobre condiciones de trabajo de embarazadas y lactantes.

La sentencia recurrida viene a confirmar la decisión de la MUTUA que deniega la prestación de riesgo durante la lactancia por no quedar acreditada la situación de riesgo a la actora -fotógrafa profesional autónoma- que demanda se le reconozca prestación porque dice se dedica en los meses del invierno a la fotografía analógica (revelado tradicional, no digital) con la necesaria utilización de químicos, que pueden contaminar la leche.

Resaltamos de la sentencia del juzgado de lo social 4 de Vittora -Gasteiz que declara acreditado que la actora es fotógrafa profesional (HP1, HP6), que las fichas de datos de seguridad de los productos químicos que emplea no están clasificados con la H362 indicativa de riesgo de daño a los niños alimentados con leche materna (HP6), que en cuatro de las siete fichas se indica que son cancerígenos categoría 2 H351 (HP7), y que si utiliza EPIS o pinzas su manipulación no implica riesgo para la trabajadora ni para el lactante (HP8), y esto lo deduce del informe técnico de la Mutua, folios 215 y 216, porque ninguno de los riesgos identificados se encuentra mencionado en el apartado B1 del Anexo VIII del Real decreto 298/2009 con la frase H362, y aunque cuatro de los siete productos identifican riesgos incluidos en el anexo VII del RD con la frase H351 (sospecha de que pueden causar cáncer) no se trata de productos en los que la exposición se encuentra prohibida y según el informe técnico puede utilizar EPIS o recursos como pinzas evitando que la manipulación implique un riesgo.

Añade que, siendo autónoma, tiene mayor flexibilidad (FJ2). Concluye que no se acredita la existencia de riesgo.

No compartimos la solucion de la intancia y razonaremos por qué entendemos que vulnera la normativa denunciada.

La Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992 pretende proteger a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en periodo de lactancia como trabajadoras especialmente sensibles, de determinados riesgos, e incluye a tal efecto dos listas no exhaustivas: una con una relación de procedimientos, condiciones o agentes que pueden influir negativamente en la salud de la embarazada o en periodo de lactancia natural o del feto, debiendo prestarse especial atención en la evaluación de riesgos (Anexo I), y otra lista que describe los agentes y condiciones de trabajo que las mujeres embarazadas o en situación de lactancia no pueden verse obligadas a realizar si según la evaluación de riesgos su trabajo implica un riesgo a la exposición de los mismos (anexo II).

Mientras el Anexo I se refiere a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya peligrosidad puede conjurarse (exposición 'controlada' o reducida hasta niveles admisibles o inocuos) mediante la aplicación de las correspondientes medidas preventivas ( art. 4.1 Directiva 92/85/CEE) -puesta en marcha del sistema 'escalonado' de actuación preventiva: adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo; movilidad funcional; dispensa del trabajo-, el Anexo II enumera agentes y condiciones de trabajo cuya presencia determina una 'prohibición de exposición' ( art. 6 Directiva 92/85/CEE) -es decir, en tales casos resulta inadmisible radicalmente forzar a la trabajadora a estar y pasar por el primer 'escalón' preventivo (la adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada), activándose ab initio los sucesivos: movilidad o, en su caso, dispensa del trabajo-.

El Real decreto 298/2009 de 6 de marzo modificó en nuestro derecho interno el reglamento de los servicios de prevención en relación con la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, para introducir los dos anexos de la Directiva 92/85/CEE en su anexo VII y VIII, correspondiendose el Anexo VII con el I de la directiva y el Anexo VIII con el II de la directiva.

Por otro lado, el Reglamento número 1272/2008 del Parlamento europeo y del Consejo de 16/12/2008 sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas identifica con la etiqueta H o R a las sustancias cancerígenas y mutágenas, siendo cancerígeno cualquier producto químico capaz de provocar un tumor maligno o neoplasia en el organismo y mutágeno aquel que puede producir alteraciones en el material genético de las células de un organismo, y por tanto, transmiten sus efectos a los descendientes.

En el recurso sometido a nuestra consideración en la relación fáctica expresamente se declara acreditado (HP6) que ninguno de los productos químicos utilizados por la actora han recibido la etiqueta H362 incluida en el anexo VIII del Real decreto 298/2009 con la mayor protección dispensada por la normativa que expresamente prohíbe la exposición a dicha sustancias en caso de trabajadoras en periodo de lactancia.

No obstante, también recoge la relación fáctica en el HP 7 que de los siete productos que la actora emplea según las fichas de seguridad, cuatro están etiquetados con el epígrafe H351, que implica la sospecha de que provoca cáncer, sin indicarse la vía de exposición. Y esa etiqueta no pertenece al anexo VIII pero sí al anexo VII del Real decreto 298/2009, que como hemos visto incluye la 'lista no exhaustiva de agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia natural, del feto o del niño durante el periodo de lactancia natural'.

Deducimos de lo anterior que en el puesto de trabajo de la actora, al manejar cuatro productos químicos con sospecha de que pueden causar cáncer, queda acreditado el riesgo, pues ese anexo incluye una lista no exhaustiva de agentes, procedimientos y condiciones de trabajo a los que debe prestarse especial atención en la evaluación de riesgos porque 'pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia natural, del feto o del niño durante el periodo de lactancia natural'.

La magistrada de instancia realiza una interpretación restrictiva del requisito de la existencia del riesgo que no compartimos. Entendemos que no cabe tal en materia de prevención, y menos en materia de prevención de riesgos respecto de la salud del lactante, cuya vulnerabilidad exige dotarle de la máxima protección y de una exposición cero al riesgo, al no existir certeza científica sobre el mismo. Esto lo demuestra el hecho de que los anexos incluyan listas no exhaustivas, y sujetas a revisión en función de las investigaciones que se vayan realizando, por lo que entendemos que el hecho de que un producto esté incluidas en cualquiera de ellas es concluyente sobre la nocividad del producto, aunque no sea la que conlleva la máxima proteccion mediante la prohibición de exposición, a modo de una presunción de la existencia del riesgo, que no entendemos en este caso se elimina con la utilización de EPIS o pinzas.

Advertimos en este sentido que en las fichas de seguridad no se indica en la etiqueta H351 cuál es la vía de exposición por lo que debemos entender que puede ser cualquiera, inhalación, contacto, etc., con la limitación que la utilización de equipos de protección individual conlleva respecto de la eficacia sobre la reduccion del riesgo.

Lo tanto, debemos estimar el motivo y el recurso.

Y realizamos una última consideración. En el escrito de impugnación la MUTUA alega que también falta el requisito de la falta de adaptación, pero no articula al efecto ningún motivo a través de la posibilidad que le brinda el artículo 197.1 LRJS. Nada consta en la relación fáctica de la sentencia al respecto por lo que no podemos entender que falta el mismo. En el caso de la trabajadora recurrente, al ser autónoma, le es aplicable el artículo 49 del Real decreto 295/2009, que dispone ' Asimismo, en el supuesto de las trabajadoras por cuenta propia, se considera situación protegida el periodo de interrupción de la actividad profesional durante el periodo de lactancia natural, cuando el desempeño de la misma pudiera influir negativamente en la salud de la mujer o en la del hijo y así se certifique por los servicios médicos de la entidad gestora o mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social correspondiente'. La literalidad del precepto no exige el requisito de la imposibilidad del cambio de puesto para los autónomos. Pero, sin perjuicio de la interpretación que deba darse a este respecto, y aunque se entienda debe concurrir, debería ser la MUTUA la que hubiera acreditado que era posible esa adaptación, y no la trabajadora lo contrario, quien únicamente sostiene la carga de la prueba de la existencia del riesgo, de acuerdo con la distribución que se deduce de los artículos 217 LEC y concordantes.

Por todo ello procede la revocación de la sentencia estimando el recurso y la demanda reconociendo a la actora el derecho a percibir la prestación interesada.



TERCERO.- En materia de costas es aplicable el principio del vencimiento de acuerdo con el artículo 235 LRJS.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Pilar , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Vitoria-Gasteiz de fecha 09/09/2019, en autos número 67/2019 seguidos a instancia de la recurrente, contra MUTUA UNIVERSAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre prestaciones, debemos revocar y revocamos la misma estimando la demanda reconociendo el derecho de la actora recurrente a percibir el subsidio de prestación de riesgo durante la lactancia con efectos de 09/10/2018 a 20/03/2019 con los pronunciamientos legales inherentes a dicha declaración, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y a MUTUA al abono de la prestación.

Notifíquese estaSentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES. - Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1987-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1987-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.