Sentencia Social Nº 2237/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 76/2008 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02237/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100639, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000076 /2008

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES

Recurrido/s: I.N.S.S, Flor , SESPA, T.G.S.S, TRANSPORTES UNIDOS DE ASTURIAS S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000561 /2007

SENTENCIA Nº: 2237/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciocho de Julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000076/2008, formalizado por el Graduado Social JOSE EMILIO MARTINEZ-FARIZA CONDE, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES, contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000561/2007, seguidos a instancia de Flor frente a I.N.S.S, SESPA, T.G.S.S, TRANSPORTES UNIDOS DE ASTURIAS S.L., MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES, parte demandada representada por el letrado SEGURIDAD SOCIAL, OLGA BLANCO ROZADA en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil siete por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) La actora presta servicios para la empresa Transportes Unidos de Asturias S.L. (TUA) con la categoría de conductora, hallándose la empresa asociada a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo nº 201 para riesgos profesionales del personal a su servicio.

2) El 29-5-06 al dar un volantazo trabajando sintió un dolor brusco permaneciendo en I.T. (accidente de trabajo) de 30-5-06 a 30- 6-06 por dorsalgia tras sobreesfuerzo laboral, alta médica cursada por "curación".

3) Desde entonces asintomática hasta que el 3-1-07 conduciendo en turno de mañana le debuta dolor en trapecio derecho sin sobreesfuerzo traumatismo o desencadenante conocido; finalizada la jornmada laboral acudió a la Clínica Asturias concertada que en informe de la misma fecha consigna:

. ID: Contractura trapecio derecho.

No accidente laboral alguno.

. Exploración física: dolor y contractura trapecio derecho, exploración musculatura paravertebral normal. Limitación a la movilidad cervical y hombro derecho.

. Pruebas complementarias: RX C. Cervical 2P: dentro de la normalidad.

A diferencia de 05/06, aquí la empresa no extendió parte de A.T.

4) Ha estado en situación de I.T. por Contingencias Comunes y dx de "cervicalgia" de 5-1-07 a 29-06-07, percibiendo el subsidio en régimen de pago delegado a razón de una base reguladora diaria de 48,08 € día.

Por la contingencia de accidente laboral ascendería a 67,75 € día (2.100,39:31).

El 2-3-07 conduciendo su vehículo particular sufrió colisión por alcance trasero siendo diagnosticada por COT (13-3-07) de esguince cervical, cervicalgia postraumática y esguince de muñeca izquierda, prescribiéndosele realizar RNM de raquis cervical y hombro D.

5) Solicitada el 24-1-07 la determinación de contingencia del proceso de fecha inicio 5-1-07, se emitió IMS el 5-6-07 y posterior dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en data 28-06-07, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 2-7-07 declarando el carácter común de aquel; se había interpuesto reclamación previa el 28-06-07 que fue expresamente desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a medio de resolución de 16-10-07, presentándose (antes) la demanda (6-8-07). Se ha celebrado el juicio el 29-10-07.

6) El día 4-1-07 jueves) fue la demandante nacida el 17-2-76 y con NAFSS 33/1011388237 a prestar servicios abandonando a ? mañana su PT. Por imposibilidad física -testificales-.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº tres de Oviedo estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora, declarando que la baja por la que inició un proceso de incapacidad temporal el 5-1-07 es derivada de accidente de trabajo, así como que el 2-3-07 inicia nuevo proceso de Incapacidad Temporal, por contingencias comunes, condenando a la Mutua codemandada a abonar la prestación por el periodo primero citado, todo ello previo rechazo de la excepción de defectuoso agotamiento de la vía previa que había opuesto Mutua Gallega.

Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación de la citada Mutua, articulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando infracción de normas de procedimiento, concretamente del art. 71 del mismo Texto Legal.

Sostiene que la actora solicitó el 24 de enero de 2007 la iniciación de expediente sobre valoración de contingencia y antes de que transcurrieran los 135 días que establece el art. 6,1 del Real Decreto 1310/95, de 21 de julio , para que pudiera entenderse denegada la petición por silencia administrativo, interpuso reclamación previa (el 28-6-08). Además, presentó la demanda el 6 de agosto, cuando el plazo de 45 días que establece el art. 71,4 de la Ley de Procedimiento Laboral no vencería hasta el 20 de dicho mes.

La Resolución expresa recogió el 19-11-07 y el juicio se celebró el 29 del mismo mes.

SEGUNDO.- Ciertamente la jurisprudencia viene flexibilizando el requisito de la reclamación previa hasta entender el Tribunal Constitucional, en Sentencia 13/03, de 28 de enero , que no se puede acoger la excepción si no se adjuntó con la demanda, sino que ello exigiría requerimiento para subsanar, y que podría hacerse "ex post", esto es, después de haberse presentado la demanda.

Ello parece conectar con la antigua jurisprudencia que admitía la presentación de la reclamación previa antes de vencer el plazo de silencio administrativo, con tal de que el mismo hubiera finalizado, o la Resolución se hubiera dictado, antes de la celebración del juicio, lo que coincidiría con el supuesto que nos ocupa.

Desde luego, esa solución no parece avenirse con la redacción del art. 121, 1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a cuyo tenor "si planteada una reclamación ante las Administraciones Públicas, ésta no ha sido resuelta y no ha transcurrido el plazo en que deba entenderse desestimatoria, no podrá deducirse la misma pretensión ante la jurisdicción correspondiente".

Pero aparte de que no se cita este precepto como apoyo de la argumentación (que tampoco sería inconveniente a su apreciación por lo establecido en el art. 218,1 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la cuestión presenta un obstáculo insalvable para quien trata de oponer la excepción y es que, como también señala la Sentencia recurrida, la citada excepción sólo puede oponerla aquella parte del proceso en cuyo favor está establecida, esto es, la Entidad Gestora que tiene que resolver, sin que pueda apreciarse de oficio. Obsérvese que ni siquiera se trata del supuesto regulado en el art. 71,2, párrafo segundo del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

En último caso la Mutua Patronal, como interesada, sólo podría alegar indefensión en la tramitación del expediente, lo que no es el caso, pues no se argumenta en tal sentido y, en definitiva, la Resolución recayó antes de celebrarse el acto de juicio.

Por lo expuesto el motivo se rechaza.

TERCERO.- Invocado el art. 191 c) del Texto Procesal y formula un segundo motivo, denunciando infracción del art. 115, en relación con el 117 de la Ley General de la Seguridad Social .

Sostiene la parte recurrente que cuando las lesiones sean de clara etiología común, para que sean calificadas accidente de trabajo, tiene que existir una causa que las desencadene en el momento y lugar de trabajo.

Pero esa afirmación supone suprimir la presunción que establece el art. 115 número 3 de la Ley General de la Seguridad Social , a cuyo tenor "se presumirá salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo".

Precisamente cuando dice la recurrente "que cuando las lesiones sean de clara etiología común", está refiriéndose a un resultado de prueba en contrario que ha de aportar quien debe vencer la presunción legal, algo que no consiguió, dado el relato de los hechos probados, con lo que la interpretación que efectúa la Juzgadora de instancia, con cita correcta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es ajustada a derecho, lo que determina la desestimación del motivo.

CUARTO.- Hay un punto de la Sentencia recurrida que podría albergar dudas sobre su correcta resolución, cual es esa alta que la Juzgadora supone al día antes de tener el accidente de circulación la actora, cuando conducía su propio coche, accidente de cierta gravedad que prolonga la baja y que, de no entenderse como lo hace en la Sentencia (sólo accidente de trabajo hasta entonces y accidente no laboral después) la Juzgadora dice que podrían ser constitutivos de fraude.

Y es que la decisión adoptada abarca un extremo que, si bien entra dentro del análisis y propuesta del EVI, no fue objeto de la solicitud de cambio de contingencia, ya que ese accidente no laboral se produce el 2-3-07, cuando la solicitud de cambio de contingencia es de 24-1-07.

No obstante, la parte recurrente, a quien beneficia la decisión sobre este segundo periodo, no efectúa mención alguna, y la representación de la actora, a quien perjudicaría, tampoco, limitándose a sostener lo correcto de la Sentencia, con lo que no es posible a la Sala entrar sobre ello.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Doña Flor contra la recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Servicio de Salud del Principado de Asturias y Transportes Unidos de Asturias y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa o mutua condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.