Sentencia SOCIAL Nº 2237/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2038/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 2038/2019
NIG PV 48.04.4-19/005709
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0005709
SENTENCIA N.º: 2237/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON MODESTO IRURETAGOYENA
ITURRI y DON ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la - Empresa - 'PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA, S.A.',
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao , de fecha 12 de Septiembre de 2019 ,
dictada en proceso que versa sobre materia de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES E INDEMNIZACION
POR DAÑOS MORALES (TDF) , y entablado por DON Federico , frente a la - Mercantil ahora recurrente
-, 'PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA, S.A.' (en anagrama 'PROSETECNISA' ) ;
interviniendo en el
procedimiento el MINISTERIO FISCAL , respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE
BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente: 1º.-) 'D. Federico presta servicios para 'PROSETECNISA, S.A.' desde el 5-5-2015 como Vigilante de seguridad, con un salario de 1672,51 euros/mes.

Ha venido percibiendo la suma mensual de 120 euros por cada mes de actividad en concepto de jefe de equipo (Dentro del Hospital de Cruces, cliente de la demandada). Este plus ha venido percibiéndose desde agosto de 2015.

El equipo destacado en Cruces constaba de 14 personas. Conviven 4 jefes de equipo.

2º.-) Dispone la empresa de un protocolo orientador a contener el acoso moral psicológico en el trabajo. El procedimiento mantiene esta estructura: Cuando cualquier trabajador detecte cualquier acto de acoso, hostigamiento, intimidación, etc, en el lugar de trabajo debe seguir las siguientes actuaciones: - -Comunicar este hecho por escrito al servicio de prevención de la empresa.

- -El servicio de prevención dará traslado de este hecho al comité de seguridad salud para proceder, de manera conjunta, a la investigación del mismo.

- -El comité de seguridad y salud junto con el responsable del servicio de prevención realizarán una entrevista aquellas personas implicadas en este hecho (acosado, acosador, compañeros, jefe directo). En la entrevista podrá estar presente un representante sindical que el acosado/acosador elija o un abogado.

- -Tras la realización de las entrevistas, el servicio de prevención y comité de seguridad y salud elaborarán un informe, dando traslado del mismo la dirección de la empresa (y servicios jurídicos, si procede) al objeto de tomar las medidas oportunas.

3º.-) En junio de 2018 se tramitó un protocolo de investigación, promovido por diversos trabajadores frente al actor.

El contenido del expediente se da por reproducido al presente ordinal.

4º.-) El trámite se cierra con un comunicado emitido por la dirección de la empresa el 4 de julio de 2018. En el mismo se hace constar: 'La dirección de PROSETECNISA no considera que las acciones y hechos relatados por las personas entrevistadas puedan considerarse como acoso. Tomando como referencia las situaciones de trabajo descritas en la nota técnica De prevención número 854, no constituiría una situación de acoso hechos tales como mando autoritario por parte los superiores, la incorrecta organización del trabajo, la falta de comunicación, un hecho violento singular y puntual sin prolongación del tiempo, la presión legítima de exigir lo que se pacta o las normas que existan, un conflicto, la supervisión-control, así como el ejercicio de la autoridad, siempre con el debido respeto interpersonal.

La empresa toma la decisión de mantener a D. Federico en su actual puesto de trabajo ya que no da lugar la propuesta de destitución por los hechos argumentados anteriormente.

La dirección, junto con los responsables del centro de trabajo, adoptarán las medidas oportunas para buen funcionamiento del servicio.' 5º .- ) El cliente ha manifestado en varias ocasiones su satisfacción con el desempeño del actor.

6º .- ) El trabajador presentó demanda en materia de diferencias salariales el 24 de mayo de 2019. El acto conciliatorio se fijó para el día 12 de junio de 2019 a las 9.15 horas.

7º .- ) En este contexto, el 10 de junio de 2019 el actor solicitó por escrito a la empresa un permiso para acudir a dicho acto. Al día siguiente, la responsable de RRHH remite una comunicación electrónica al atención del coordinador de servicios (R. DC.), que incorpora el siguiente tenor: 'En cuanto tengas oportunidad de estar con D. Federico hazle saber que el artículo 46 d) del convenio colectivo de empresas de seguridad no le legitima para no presentarse en su puesto de trabajo mañana 12/06/2019.

Por otro lado, dice que adjunta una citación, que no aporta, y que en cualquier caso, la situación no sirve como justificante ante la ausencia al trabajo puesto que puede apoderar a un representante para que asista al acto de conciliación que menciona.

Tendrá que presentar el justificante oportuno que acredite debidamente su incomparecencia al puesto de trabajo o determinaremos que existe una ausencia injustificada.' Esta comunicación fue leída al actor por R. DC (coordinador de servicio) en su despacho.

8º .- ) A fecha de 14 de junio de 2019, el actor recibe una comunicación que incluye el siguiente tenor: 'Sirva la presente para comunicarle que a partir del día 1 de julio de 2019 cesará en sus funciones de Jefe de equipo de manera definitiva con la consabida supresión del Plus que a sus efectos se le venía abonando en el recibo de salarios.' La comunicación fue remitida el 12 de junio mediante burofax (a las 13.49 horas).

9º.-) El 1 de julio de 2019, la responsable de RRHH de la empresa remite una comunicación electrónica a la atención del coordinador de servicios (R. DC.), del siguiente tenor: ¿Tienes el escrito del trabajador donde decía que no asistiría su turno por ir a la conciliación? [¿] está de vacaciones y lo necesito.

Por otro lado, ya sabes que las quejas en cuanto al comportamiento de Federico con los VS son constantes.

¿Hay evidencia los partes de trabajo de las quejas de los compañeros? Si ok, por favor, pásamelas. Gracias.' El coordinador de servicios responde de inmediato en estos términos: 'Envío el escrito que me solicitas. Por otra parte voy a mirar los informes de vigilantes por si habría alguna evidencia o queja de los compañeros, pero no me suena ya que yo siempre envío este tipo de quejas, a los inspectores, si observa algún tipo de queja, que en el futuro pueda generar problemas entre la plantilla. Saludos.' 10º.-) El actor inició un periodo de baja (IT) desde el 17 de junio de 2019, justificado en un trastorno adaptativo mixto (ansioso depresivo).

11º.-) La demanda se presentó el 27 de junio de 2019'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice: 'Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Federico frente a 'PROSETECNISA, S.A.', en procedimiento de tutela de Derechos Fundamentales 529/2019, y al que fuera citado el MF, 1.- Declaro producida una lesión del derecho a la garantía de indemnidad del actor ( art. 24 CE) por parte de 'PROSETECNISA, S.A.'.

2.- Condeno a 'PROSETECNISA, S.A.' a reponer al trabajador de forma inmediata en su anterior condición del jefe de equipo, así como en las consecuencias económicas que esto haya de suponer desde el momento de su reposición.

3.- Condeno a 'PROSETECNISA, S.A.' a satisfacer al actor una indemnización en la cifra de 15.625,50 por los daños causados'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante -, DON Federico .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data de igual fecha, 12 de Noviembre, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 10 de Diciembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado sustancialmente la demanda interpuesta por D. Federico frente a la empresa 'PROSETECNISA, S.A.', en procedimiento de tutela de Derechos Fundamentales, en el que fue citado el Ministerio Fiscal, y ha declarado que se ha producido una lesión del derecho a la garantía de indemnidad del actor por parte de la demandada, a la que condena a reponer al trabajador de forma inmediata en su anterior condición del jefe de equipo, así como en las consecuencias económicas que esto haya de suponer desde el momento de su reposición, así como a abonar al demandante una indemnización de 15.625,50 euros por los daños causados.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la demandada 'PROSETECNISA'.

Por la empresa se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión '.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente: .- de un lado, que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 12.2 LEC y 24.1 CE, así como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la demanda denunciaba tres situaciones que consideraba vulneradoras de derechos fundamentales, de las que en una de ellas habría sido ejecutor el Sr. Mariano , que fue llamado como testigo por la parte demandante, si bien al solicitar la prueba testifical ya se modificaron los hechos, pues se tachaba a dicho testigo como mero transmisor de los hechos de la empresa; que no es válida la argumentación de la instancia para negar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en que conducía a una dilación indebida; que concurría una circunstancia de amistad del testigo en cuestión con el graduado social Sr. Melchor , que ha defendido al demandante y que el propio testigo fue quien indicó al demandante que contratara tales servicios profesionales y que el propio testigo está defendido por el Sr. Melchor en otra demanda interpuesta contra la empresa; .- de otro lado, la infracción del artículo 24 CE sobre la indefensión que se le habría producido al negar la Sentencia el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Alega en tal sentido, en esencia, que la instancia incurre en gran error de interpretación al valorar los correos electrónicos de la responsable de RRHH.

Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas. En efecto, de un lado, rechazamos todas las afirmaciones referidas a la amistad entre el demandante y el testigo Sr. Mariano y al hecho de compartir graduado social en la defensa de sus intereses en los pleitos que cada uno ha promovido contra la hoy demandada. Afirmaciones que ninguna relación guardan con la pretensión de que el Sr. Mariano hubiera comparecido como demandado, ya que, de un lado, nada tiene que ver con ello esa pretendida amistad y, por otro lado, nunca se ha pretendido que el Sr. Mariano hubiera realizado ninguna concreta actuación de carácter personal contra el demandante, sino en su calidad de trabajador de la empresa, impartiendo las órdenes que la misma transmitía a su través y por cuanto que, como la propia instancia argumenta al rechazar esta excepción, el hecho determinante de la demanda no es la existencia de alguna amenaza que hubiera proferido el Sr. Mariano , sino la comunicación escrita dirigida al actor por la empresa el día 14 de junio de 2019, cesándolo en sus funciones de Jefe de equipo, que es la decisión que se impugnaba en la litis, por lo que ninguna responsabilidad cabía derivar en modo alguno al Sr. Mariano en el presente litigio.

Por otra parte, en cuanto a la pretendida indefensión por no poder utilizar los medios de prueba pertinentes, lo cierto es que ni siquiera se argumenta en tal sentido. La parte demandada ha utilizado todos los medios probatorios que ha considerado pertinentes, lo que no puede equipararse a la valoración que la instancia haga posteriormente de dichos elementos de prueba. De este modo, la valoración que de determinados documentos ha hecho la instancia ¿ distinta de la pretendida por la recurrente ¿ no genera indefensión alguna al no constituir limitación o negación de los medios probatorios.

En consecuencia, no procede acceder a la nulidad solicitada.



SEGUNDO.- Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la modificación del hecho probado primero para darle otra redacción que deje claro que las funciones de jefe de equipo se corresponden con puesto de confianza de la empresa al margen de las categorías profesionales.

Pretensión que basa en el listado de clasificación profesional del Convenio aplicable y en la comunicación remitida por la empresa al demandante cesándolo en tales funciones, así como en el documento obrante al folio 42 de los autos. Pretensión que se rechaza por su manifiesta irrelevancia para la resolución del litigio, pues en modo alguno la instancia ha determinado que el puesto de jefe de equipo se correspondiera con una categoría profesional, siendo así que ha analizado el cese del demandante en la realización de tales funciones, para lo que resulta irrelevante que se tratara de un puesto de confianza.

b) la modificación del hecho probado tercero para que se diga que el protocolo de referencia se promovió por denuncia de 13 de los 14 vigilantes de seguridad. Lo que se desestima, ya que, pese a obrar prueba documental al respecto, se trata de una adición manifiestamente irrelevante para la resolución del recurso.

c) la modificación del hecho probado cuarto para añadir al mismo un párrafo sobre una comunicación de la empresa de 27 de agosto de 2018 en la que, en esencia, ratificaba a los jefes de equipo del Hospital de Cruces al contar con la expresa confianza de la empresa. Pretensión que también se rechaza por su irrelevancia para la resolución del presente recurso, pese a obrar en las actuaciones el documento correspondiente.

d) la modificación del hecho probado quinto, respecto de la que no indica qué concreta revisión pretende, lo que nos lleva a su desestimación sin más razonamiento.

e) la modificación del hecho probado séptimo para añadir una frase que diga que la comunicación referida decía también que se realizaran las gestiones necesarias para cubrir el puesto del actor ese día. Lo que también se rechaza por su total irrelevancia, pese a obrar en tal sentido el documento invocado.

f) la revisión del hecho probado octavo en el que pretende añadir que en la comunicación referida se le agradecieron los servicios prestados mientras desempeñó el cargo de confianza en el Hospital de Cruces.

Pretensión igualmente manifiestamente irrelevante para resolver el recurso, lo que hace que la rechacemos.

g) la supresión del hecho probado noveno por incorrecta fundamentación en la prueba practicada - documentos 13 y 14 de los aportados por el actor, según la instancia -, entendiendo que de tales documentos no se deduce lo determinado y que se trata de un hecho irrelevante. Lo que se rechaza, dado que, por más que parece que la instancia ha podido sufrir un error al citar el número de alguno de dichos documentos, la supresión instada no se apoya en otra prueba documental o pericial obrante en los autos.

h) finalmente, la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal duodécimo, en el que se haría constar que el testigo Sr. Mariano ha promovido demanda contra la empresa por supuesta inducción a faltar a la verdad en el presente litigio y que comparte graduado social con el hoy demandante. Pretensión que se rechaza, dado que la valoración del testimonio del Sr. Mariano corresponde a la instancia, y ello en los términos del artículo 92.2 y 3 LRJS, sin que esta Sala pueda proceder a una distinta valoración del testimonio.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 326.2 y 376 LEC. Argumenta en tal sentido, en esencia, la empresa recurrente que la instancia no valora sino que interpreta los documentos privados - correos electrónicos de la Directora de RRHH de la empresa al coordinador de seguridad del Hospital de Cruces - y que les dota de una determinada intencionalidad; que ello ha de unirse al testimonio del Sr. Mariano , cuya credibilidad está en entredicho.

Motivo de recurso que se rechaza.

En efecto, de un lado, ya se ha dicho que la valoración de la prueba testifical corresponde a la instancia, siendo así que el juzgador a quo ha valorado el testimonio del Sr. Mariano según su criterio, habiendo la parte demandada puesto de relieve las circunstancias que entendía concurrían en su persona en relación con la credibilidad de su testimonio. Por otra parte, ha de recordarse que únicamente el hecho probado quinto descansa sobre tal testimonio, tal como la instancia lo argumenta en el primero de los fundamentos de derecho de la Sentencia combatida, resultando que el resto de hechos probados han sido tenidos por tales con base en la documental aportada por ambas partes.

En consecuencia, no concurre vulneración del artículo 376 LEC.

Tampoco concurre vulneración alguna del artículo 326.2 LEC, ya que la instancia ha valorado la documental con arreglo a su criterio, sin que se aprecie infracción ninguna. Es la parte demandada ahora recurrente la que pretende dar a los documentos aportados una interpretación determinada, distinta de la que ha tenido en consideración el juez, lo que en modo alguno supone infracción alguna de la norma denunciada.



QUINTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando también la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional de la Sentencia 14/2002, referida en la propia Sentencia recurrida. Argumenta la recurrente en tal sentido, en esencia, que no se han aportado siquiera indicios racionales de la existencia de una posible vulneración de la garantía de indemnidad y, en todo caso, los indicios que se hubieran constatado no son suficientes para concluir como lo hace la instancia; que se obliga a la empresa a la prueba diabólica de acreditar que el cese del demandante en las funciones de jefe de equipo, en cuanto puesto de confianza, no tuvo conexión alguna con sus reclamaciones dinerarias; que la empresa desplegó amplia actividad probatoria de carácter testifical que la instancia no ha tenido en cuenta; que la empresa acreditó la existencia de un conflicto entre el demandante y los vigilantes de seguridad y que ha tenido en consideración las quejas de sus subordinados.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala, pese a las pretensiones de la empresa recurrente. Son los siguientes: el demandante presta servicios para la demandada desde mayo de 2015 como vigilante de seguridad; desde agosto de dicho año ha desempeñado funciones de Jefe de equipo dentro del Hospital de Cruces, percibiendo un complemento mensual de 120 euros; el equipo destacado en Cruces constaba de 14 personas y hay 4 jefes de equipo.; la empresa tiene un protocolo para contener el acoso moral psicológico en el trabajo; en junio de 2018 se tramitó un protocolo de investigación, promovido por diversos trabajadores frente al actor, cerrándose el trámite con un comunicado emitido por la dirección de la empresa el 4 de julio de 2018, en el que se niega que pueda considerarse que las conductas denunciadas fueran acoso y toma la decisión de mantener al demandante en su puesto de trabajo, indicando que se adoptarán las medidas oportunas para buen funcionamiento del servicio; el cliente ha manifestado en varias ocasiones su satisfacción con el desempeño del actor; el demandante presentó demanda en materia de diferencias salariales el 24 de mayo de 2019, señalándose el Acto de conciliación para el 12 de junio de 2019 a las 9.15 horas, razón por la que el 10 de junio el actor solicitó por escrito a la empresa permiso para acudir a dicho acto, remitiendo la responsable de RRHH al día siguiente un correo electrónico al coordinador de servicios en el que se decía que el Convenio no le legitima para no presentarse en su puesto de trabajo el día 12 de junio, que el demandante dice que adjunta una citación que no aporta y que, en cualquier caso, la situación no sirve como justificante ante la ausencia al trabajo puesto que puede apoderar a un representante para que asista al acto de conciliación que menciona, así como que tendrá que presentar el justificante oportuno que acredite debidamente su incomparecencia al puesto de trabajo o determinaremos que existe una ausencia injustificada; dicha comunicación fue leída al actor por el coordinador de servicio en su despacho; el 14 de junio el actor recibe comunicación en la que se le notifica que el 1 de julio cesará en sus funciones de Jefe de equipo de manera definitiva con la consabida supresión del Plus que a sus efectos se le venía abonando en el recibo de salarios; el 1 de julio la responsable de RRHH de la empresa remite una comunicación electrónica a la atención del coordinador de servicios en la que pregunta si tiene el escrito del trabajador donde decía que no asistiría su turno por ir a la conciliación, pues está de vacaciones y lo necesita, señalando además que las quejas en cuanto al comportamiento del hoy demandante con los vigilantes son y preguntando si hay evidencia en los partes de trabajo de las quejas de los compañeros y, de ser así, pidiendo su remisión; el coordinador de servicios responde de inmediato diciendo que va a mirar los informes de vigilantes por si habría alguna evidencia o queja de los compañeros; el demandante periodo de IT el 17 de junio de 2019 por trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo .

Alegada que ha sido tanto en la instancia como en el recurso la vulneración del artículo 24.2 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad, hemos de analizar esta cuestión. El Tribunal Constitucional en diversas sentencias - a destacar las Sentencias 140/1.999, 168/99, 101/2000, 198/2001, 55/04, 38/05, 120/06, 138/06, 125/2008, 92/2009, 76/2010, 6/2011, 10/2011 - reproduciendo en todas ellas prácticamente la misma doctrina jurisprudencial - determina el contenido del derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, señalando desde el primer momento de su fundamentación jurídica que el artículo 24 CE otorga una garantía de indemnidad a su titular, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales y recordando que ' la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario '. Tiene su origen esta doctrina, como el propio Tribunal señala, en su Sentencia 7/1.993, en cuyo tercer fundamento jurídico se manifiesta que ' si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción de las demandadas por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de la sanción sería la de radicalmente nula', fundando su afirmación incluso en el artículo 5-c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España y publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), precepto que cita el TC al decir que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes '.

Aborda también el TC en las sentencias de referencia el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que ' cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )... ', a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que ' alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º) ' .

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo, y la STC 14/2002, argumentaban más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación.

Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas) '.

Por su parte, la jurisprudencia ordinaria también ha abordado la cuestión que ahora nos ocupa, pudiendo citarse al respecto, por todas, la STS de 4 de mazo de 2013 ¿ Rcud. 928/12 -, en la que se razonó como sigue: '(¿) 4.- Significa lo anterior que en el caso de autos está perfectamente acreditado el indicio de represalia que justifica la pretendida garantía de indemnidad, porque no solamente consta que el cese -por no renovación- se hace como respuesta inmediata a una reclamación en cuanto a la naturaleza jurídica -indefinida- del vínculo que unía a ambas partes, sino que también se hace con toda la apariencia de estar plenamente justificada la pretensión, al estar viciados y presentarse privados de eficacia los dos contratos temporales suscritos [el de acumulación de tareas, por falta del menor dato identificativos de la causa de eventualidad; y el de obra o servicio determinado, por exceso -respecto del contrato- en el ejercicio de las funciones realizadas y por fijarse un término desvinculado a la finalización de la obra o servicio]. Y frente a tan claro indicio, la Administración demandada se limita a invocar -como justificación del cese- la llegada del término pactado en el último contrato, pero sin tan siquiera pretender que había finalizado la obra o servicio contratado, que es lo que ciertamente justificaría la medida extintiva adoptada; es más, en la referida STS 29/01/13 [rcud 349/12 ] consta que la actividad de la allí demandante - con funciones idénticas a las de autos y realizadas simultáneamente a ellas- «se continuó efectuando por otros empleados, asumiendo los expedientes que la demandante dejó en curso al extinguirse la relación contractual».

Y aparte de esa finalización del plazo pactado, también se argumenta: a) la escasa separación temporal que media entre la reclamación de cualidad indefinida y la notificación del cese [19 días], incompatible -a lo que parece argumentarse- con el lento actuar de la Administración; planteamiento cuya inconsistencia y trivialidad lo descalifican por sí mismo; y b) el hecho de que la demandante no fue la única cesada de entre los Trabajadores sociales contratados en idénticas circunstancias; pero del único que tenemos noticias es precisamente de quien - como la actora- también había reclamado cualidad indefinida para su contrato, y que justamente por ello ha obtenido sentencia favorable y declaratoria de la nulidad de su despido.

Ciertamente que el cometido tutorial atribuido a la actora [lo mismo que a la accionante en el supuesto de la tan citada STS 29/01/13 ] pudiera resultar indicativo de que la decisión sobre su cese ya se había tomado con anterioridad a su reclamación [se les encargaría formar a quienes habrían de sustituirles]; pero al efecto nada se ha afirmado por la demandada y -en consecuencia- ninguna deducción es legítimamente deducible de tal dato, fuera de que se trató de una actividad situada extramuros del contrato y por ello hasta cierto punto desvirtuadora de la natural eficacia del mismo. (¿)'.

Pues bien, esta doctrina es de plena aplicación al caso que nos ocupa. En efecto, de un lado, hemos de resaltar que, tal como la instancia lo ha valorado, el demandante ha proporcionado indicios suficientes de la vulneración del derecho fundamental invocado, lo que sitúa la carga de la prueba en la empresa. Indicios que vienen dados por los hechos expresados y que acreditan el ejercicio por el actor de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, esto es, a ejercitar acciones judiciales. Indicios que no han venido destruidos por la empresa, que se ha limitado a sostener, en principio, que tenía causa para cesar al demandante en su puesto de Jefe de equipo por las quejas de los otros vigilantes subordinados a él y por tratarse de un puesto de confianza.

No se niega ni se discute que el puesto de Jefe de equipo sea de confianza, pero, en todo caso, lo cierto es que cualquier decisión de la empresa en relación con este puesto o con cualquier otra condición de trabajo del demandante viene sometida a los mismos límites de respeto a sus derechos fundamentales, siendo este extremo el discutido en el litigio.

En tal sentido, lo cierto es que los hechos revelan que la actuación empresarial discutida, esto es, el cese del demandante como Jefe de equipo el día 14 de junio de 2019 responde a la presentación por el trabajador de una papeleta de conciliación en reclamación de diferencias salariales justo unos días antes, el día 24 de mayo, teniendo señalado el Acto de conciliación para el 12 de junio.

No puede interpretarse la actuación de la demandada de otra manera, desde el punto de vista cronológico y de sus propios actos. En efecto, como se ha constatado, el año anterior hubo un expediente que trató de responder a las quejas de los vigilantes subordinados del actor, concluyendo la empresa que no hubo acoso y manteniendo al demandante en su puesto de Jefe de equipo, sin que hasta la decisión ahora enjuiciada haya habido ninguna otra actuación. Por otra parte, no constan quejas posteriores de los vigilantes respecto del actor ni la empresa tenía constancia de ello, como lo revela el dato de que la responsable de RRHH pidió al coordinador de servicios el día 1 de julio, esto es, dieciséis días después del cese del demandante como Jefe de equipo, si había evidencia de quejas y que se las pasara, a lo que el coordinador respondió que no le sonaba, lo que se evidencia con la falta de prueba judicial en tal sentido, pues no constan tales quejas ni otro expediente al respecto, distinto del de 2018, lo que la empresa debiera haber promovido de haber habido tales quejas.

De ahí que no pueda concluirse sino como cabal y argumentadamente ha hecho la instancia; esto es, que la decisión empresarial fue motivada por la reclamación salarial del demandante, sin existir ninguna razón objetiva distinta de esta.

En consecuencia, debemos desestimar este motivo del recurso.



SEXTO.- Denuncia también la empresa recurrente la infracción del artículo 20 ET, alegando que las funciones de Jefe de equipo e vigilantes de seguridad no están fijadas por ley ni por convenio colectivo ni se la puede obligar a crear un puesto de esta naturaleza, así como que se cesó al demandante en tales funciones por simple pérdida de confianza, pero no por promover reclamación salarial.

Motivo que rechazamos, para lo que nos remitimos a lo que en el anterior fundamento acabamos de argumentar acerca de los indicios de vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad y la acreditación de tal vulneración.

SÉPTIMO.- Finalmente, el recurso denuncia la infracción del criterio de proporcionalidad en relación con la indemnización fijada de 15.625,50 euros. Argumenta que, por remisión al artículo 40.1.c) LISOS, debiera limitarse en todo caso al grado mínimo en cuantía de 6.251 euros y que no ha habido perjuicio real ni vulneración de derecho fundamental ni daño moral.

Este motivo también se desestima.

En primer lugar, rechazamos la argumentación de inexistencia de vulneración de derecho fundamental, en la línea que ya se ha expresado.

En segundo lugar, la instancia ha entendido razonadamente que la degradación del demandante al ser cesado en sus funciones de Jefe de equipo tiene consecuencias especiales, además de la consecuencia económica y que ello ha de ser valorado siguiendo la LISOS, en el término medio del grado mínimo del artículo 40.1.c) de dicha norma.

Valoración que no se entiende arbitraria o caprichosa ni desproporcionada, pues, sin duda, ha habido daños para el demandante, al verse degradado en sus funciones, además de haber estado en situación de IT, sin que la Sala pueda revisar tal indemnización de no mediar los vicios de arbitrariedad o falta de razonabilidad o de proporcionalidad, lo que no concurre en el caso.

OCTAVO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'PROSETECNISA, S.A.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 800 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'PROSETECNISA, S.A.', frente a la Sentencia de 12 de Septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, en autos n.º 529/19, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 800 euros - sin incluir el IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2038-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2038-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.