Sentencia SOCIAL Nº 2237/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6992/2021 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2021 - 8012443

CR

Recurso de Suplicación: 6992/2021

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

En Barcelona a 11 de abril de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2237/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por SERVIZURICH, SAU frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 3 de mayo de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 261/2021 y siendo recurrido/a MINISTERI FISCAL y Florentino, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Emilio Garcia Ollés.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMOla demanda formulada por Florentino frente a SERVIZURICH, SAU sobre CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILAR y LABORAL E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, y declaro el derecho del actor a realizar su trabajo a distancia (teletrabajo), condenando a la demandada a estar y pasar por este pronunciamiento y asi mismo condeno a SERVIZURICH, SAU a que indemnice a Florentino por daños morales con la cantidad de 6.251 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Florentino, presta servicios para la empresa demandada con una antigüedad del 30 de marzo de 2.016, con la categoría de business analyst, percibiendo un salario bruto mensual de 2.229,16 euros, con prorrata de extras.

La jornada de trabajo es de 20h. a la semana (14 a 18h. de lunes a viernes).(contrato de trabajo. Unido como doc. 1 del demandante).

A la relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública.Y, acuerdo colectivo de trabajo flexible (Flex Work) para las Compañías Zurich insurance, PCL, Zurich Vida y Zurich Sevices AIE (unido como doc. 2 del actor)

SEGUNDO.-El 23/02/2021 el actor remite escrito a la demandada en el que manifiesta que de conformidad con el art. 34.8 del E.T. solicita que su trabajo se realice en su totalidad a distancia.

Haciendo constar que su domicilio lo tiene en Sevilla, tener 3 hijos menores de 8 años. (El escrito figura unido a demanda, folio 9)

La empresa contesta a medio de un mensaje, manifestando que en principio la compañía no contempla el teletrabajo fuera de la situación de pandemia en la que nos encontramos... Cuando vuelva la normalidad, seguiremos con el modelo Flezwork que bien conoces, 20 horas máximas siempre de manera voluntaria y siempre que la unidad lo permita...(documento unido a demanda,folio 10)

TERCERO.-El trabajo del actor es de Control de Posiciones y tesorería para Austria consistente en:

Mediante e-mail y el programa SAP se hacen conciliaciones diarias para comprobar lo que hay en el banco, tanto en activos financieros como en efectivo,coincide.

Cierre mensual para la contabilización.Además trabaja en dos proyectos:

Initial Margin, que consiste en la implementación de una herramienta para determinar la cantidad de margen o colateral que se debe depositar cuando se empieza a operar con derivados financieros.

De migración de custodio para unificar todo lo que existe en Austria en un banco en vez de tenerlo repartido entre varios.'

CUARTO.-El actor reside en Tomares, Sevilla, junto a su esposa y sus tres hijos(libro de familia y certificado de empadronamiento unidos como docs. 4 y 5 delactor).

La esposa, Eulalia trabaja en la empresa Fleishman Hillard a jornada completa como vicepresidenta senior en el Departamento de Servicios de desarrollo empresarial. (doc. 8 del actor).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Zervizurich, SAU, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó la parte actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la empresa demandada, ahora recurrente, propone la adición de un nuevo hecho probado, como primero de los motivos del recurso, para decir que 'Debido a que la situación de pandemia aún no se ha normalizado, y mientras se mantengan vigentes las medidas de contención sanitaria, la Empresa no ha considerado prudente volver de forma presencial a las oficinas, por lo que toda la plantilla de Servizurich sigue en situación de teletrabajo, situación que se inició con la declaración del estado de alarma por las Autoridades Gubernamentales y que sigue vigente en la actualidad', a la vista del folio 10 de las actuaciones, lo que no ha de tener acogida, pues dicho escrito, que es una contestación de quien se supone la responsable de Recursos humanos de la recurrente a su petición de hacer la totalidad de su trabajo a distancia, se contiene, en sus propios términos, en el hecho probado segundo, y el texto propuesto no se corresponde con el contenido de aquella declaración; a su vez, tampoco ha de tener relevancia alguna, por cuanto que en la propia demanda, en su hecho cuarto, se afirma que 'actualmente el trabajador desde el 10 de febrero de 2021 ya está realizando su jornada laboral en su totalidad a distancia', folio 4 reverso, por lo que aquella adición nada aporta.

SEGUNDO.-Seguidamente se denuncia la infracción del artículo 139, párrafo a), de la Ley reguladora, en relación con el artículo 34.8 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española, sosteniendo que el demandante estaba en teletrabajo cuando presentó la demanda y permaneció en esta situación tanto cuando se celebró el juicio como incluso al interponerse el recurso de suplicación, sin que, dice, se hayan infringido derechos constitucionales ni tampoco se le hayan ocasionado perjuicios, y es por ello que entiende que no le corresponde indemnización alguna, como segundo de los motivos del recurso, formulado al amparo del amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora. En la sentencia recurrida se considera que 'existe una negativa de la empresa, sin que haya alegado razón alguna para justificar su negativa a que el actor desarrolle su trabajo a distancia y así poder atender a sus hijos menores', por lo que entiende vulnerados estos derechos fundamentales. En este sentido, en el escrito de impugnación se sostiene que 'la negativa de la empresa siquiera a valorar la posibilidad de que el trabajador realice trabajo a distancia una vez finalizada la excepcional situación provocada por la pandemia, sin tan solo alegar alguna razón para justificar dicha negativa, vulnera los derechos laborales de conciliación del trabajador en relación con los derechos a la no discriminación ( artículo 14 de la Constitución Española) y el mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 de la Constitución Española)'.

TERCERO.-El Tribunal Constitucional en la sentencia 26/2011 ha declarado:

'La prohibición de discriminación entre mujeres y hombres ( art. 14 CE), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia Roca Álvarez, de 30 de septiembre de 2010, asunto C-104/2009, que considera que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena ( art. 37.4 LET) constituye una diferencia de trato por razón de sexo no justificada que se opone a los arts. 2 y 5 de la Directiva 76/207/CEE. Y ello porque tal exclusión 'no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social..., ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social', y sí, en cambio, una medida que puede 'contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental'.

En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares'.

Este segundo párrafo se reproduce en la reciente sentencia 119/2021.

CUARTO.-Según el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en su párrafo primero, 'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa'. A su vez, establece en su párrafo tercero que en ausencia de pacto en 'negociación colectiva' sobre 'los términos de su ejercicio', 'la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión'.

QUINTO.-Pues bien, el demandante solicitó la adaptación de jornada a fin de que se realice en su totalidad a distancia, alegando como necesidades que su domicilio está en Sevilla y que tiene tres hijos menores de ocho años, y la empresa da una apariencia de cumplimiento a lo solicitado, pero en realidad lo niega, por cuanto que esta adaptación queda subordinada a la vuelta de la 'normalidad' después de la pandemia, en lo que se sobrentiende una decisión unilateral propia de dejarla sin efecto, y ello prescindiendo del proceso de negociación y del planteamiento de una propuesta alternativa o incluso de una negativa clara con indicación de razones objetivas. Por lo tanto, esta actitud es irrespetuosa con los expresados derechos constitucionales y se entiende por ello válida la declaración de la magistrada sobre la existencia de vulneración en materia de discriminación y derechos fundamentales. Por otro lado, la indemnización no trae causa de los perjuicios, sino de esta vulneración, conforme al artículo 183.1 y 2 de la Ley reguladora. De lo que se sigue, pues, que haya de proceder la desestimación del motivo.

SEXTO.-Se propone también un motivo tercero, que se dice que se ampara en el artículo 233.1 de la Ley reguladora, en relación con el artículo 270 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para incorporar un documento de fecha 7 de julio de 2021 sobre el Plan de retorno a las oficinas por fases a partir del 20 de septiembre de 2021. Esto no es uno de los objetos del recurso de suplicación, según el repetido artículo 193, y esta documentación carece de interés para el pleito, y en este sentido ninguna declaración fáctica se propone a la vista del mismo, por lo que, conforme a su artículo 233.1 invocado, no se toma en consideración y se devolverá al recurrente.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 201.1 de la Ley de esta jurisdicción, procederá la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con las demás disposiciones de sus artículos 204.1 y 4 y 235.1.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Servizurich, SAU, contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona, en los autos 261/2021, confirmándola, y condenamos a la pérdida de la consignación efectuada y disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a aquélla el destino que corresponda y realizándose ésta cuando la sentencia sea firme, e imponiendo a la recurrente las costas, las cuales comprenderán los honorarios del letrado impugnante del recurso, que se fijan en 350 euros.

Devuélvase a la recurrente la documentación aportada con el escrito de interposición.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.