Sentencia SOCIAL Nº 2238/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7379/2021 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :43148 - 44 - 4 - 2021 - 8009216

F.S.

Recurso de Suplicación: 7379/2021

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 11 de abril de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2238/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Alejandro frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 7 de mayo de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 214/2021 y siendo recurrido/a FM LOGÍSTIC IBÉRICA, S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Sara Maria Pose Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda presentada por Alejandro, contra FM LOGISTIC IBERICA, S.L..

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-Don Alejandro inició prestación de servicios en la empresa DAVISER SERVICIOS, S.L., inicialmente mediante la celebración de un contrato de carácter temporal, y posterior conversión en contrato indefinido en fecha 31-05- 05.

(doc nº 3 del ramo de prueba de la parte actora)

SEGUNDO.- Como consecuencia de un cambio de titularidad en la empresa, que pasó a denominarse FM LOGISTIC IBÉRICA, S.L., el actor fue subrogado en todos los derechos y obligaciones de la empresa anterior, pasando a realizar sus servicios en la localidad de Bellvei, con la categoría profesional de carretillero.

(doc nº 4 del ramo de prueba de la parte actora y Más Documental a) del ramo de prueba de la parte demandada)

TERCERO.-En el momento de la subrogación empresarial, el actor residía en la localidad de lÂ?Arboç. En el año 2018 el actor comunicó a la empresa demandada un cambio de domicilio a la localidad de PACS DEL PENEDÉS.

(doc nº 4 y Más documental a) del ramo de prueba de la parte demandada)

CUARTO.-En fecha 27-11-2020 el cliente SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L. y SAINT GOBAIN DEVISA, S.A.U. comunicó a la empresa demandada FM LOGISTIC IBERICA, S.L. el cese de la contrata mercantil de logística. Las contratas finalizaron el 31-12-2020.

(doc nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada)

QUINTO.-En fecha 11-02-21 la empresa demandada comunicó por escrito al trabajador que a partir del día 1-03-21 cambiaba su centro de trabajo, y que pasaría a prestar servicios en el centro de trabajo de la empresa, en las instalaciones del cliente IKEA de Valls (Tarragona).

En el documento la empresa hace constar que este cambio es debido al cierre del centro de trabajo que la empresa tiene en las instalaciones del cliente Saint Gobains

devisa en Bellvei.

También se hace constar que " Puesto que la distancia entre los dos centros de trabajo de la empresa es de 30 km, y tienen comunicación a través de la autovía sin peaje C51, este cambio de puesto de trabajo no supone cambio de residencia y se enmarca dentro de la denominada movilidad geográfica no sustancial, no siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ."

El documento fue firmado por el actor.

(doc nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y doc nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada)

SEXTO.-La empresa en fecha 11-02-2021 comunicó a otras trece personas trabajadoras el mismo cierre del centro de Bellvei, y posterior cambio de centro de trabajo, siendo algunas de estas personas destinadas la localidad de Valls y otras a SCA Puigpelat.

(doc nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada)

SÉPTIMO.-El actor inició situación de baja médica por enfermedad común en fecha 1-03-2021. El actor no se ha incorporado a su puesto de trabajo en la localidad de Valls al continuar en situación de incapacidad temporal.

(doc nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada)

OCTAVO.-El cambio de centro de trabajo supone para el actor un incremento salarial mínimo de 4.382,16 euros anuales (365,18 euros mensuales), que puede incrementarse atendiendo a la productividad del actor.

(doc nº 6 del ramo de prueba de la parte actora, testifical de doña Inmaculada, Responsable de RR.HH. de la empresa demandada)

NOVENO.-La distancia en vehículo propio desde la localidad de PACS DE PENEDÉS a BELLVEI es de 19,5 Km, siendo el tiempo aproximado de ruta de 21 minutos.

La distancia en vehículo propio desde la localidad de PACS DE PENEDÉS a VALLS es de 46,3 Km, siendo el tiempo aproximado de ruta de 50 minutos.

(doc nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada

DÉCIMO.-El actor acudía al centro de trabajo de BELLVEI en vehículo propio. (testifical de don Candido)

DÉCIMO PRIMERO.-El convenio colectivo de aplicación es el convenio colectivo del sector de Transporte de mercancías por carretera y Logística de la provincia de Tarragona.

(doc nº 4 del ramo de prueba de la parte actora y Más Documental a) del ramo de prueba de la parte demandada)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero. -Recurre en suplicación el demandante, Don Alejandro, frente al pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia, y con invocación del amparo procesal del artículo 193 a.) de la LRJS interesa la declaración de NULIDAD de ACTUACIONESen los siguientes términos:

a.) Nulidad desde la admisión a trámite de la demanda, por infracción de los artículos 24 CE, 79 LRJS y 721 y siguientes, particularmente, artículo 734.1 de la LEC, por no haberse tramitado la pieza separada para la decisión sobre la medida cautelarísima interesada en otrosí de la demanda.

b.) Nulidad de la sentencia y del acto de juicio, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración de éste, por infracción del artículo 24 CE, 89 LRJS y artículos 147 y 225 de la LEC, al no existir grabación del acto de juicio debidamente certificada y garantizada por el/la LAJ, ni tampoco acta de juicio escrita.

c.) Nulidad de la sentencia por infracción del artículo 24 CE y artículo 218 de la LEC, imputando a la misma incongruencia omisiva al haber dejado sin respuesta una de las cuestiones planteadas, el carácter individual o colectivo del traslado de centro de trabajo.

A renglón seguido formula el recurrente un motivo de revisión fáctica al amparo del artículo 193 b.) de la LRJS y un ulterior motivo de censura jurídica por el cauce del artículo 193 c.) de la LRJS, en los términos que son de ver en el escrito de formalización del recurso.

En el escrito de impugnación del recurso la empresa demandada manifiesta que 'se opone a la legitimidad del trabajador para interponer recurso de suplicación', por considerar que la sentencia, tal como indica el fallo de la misma, no es susceptible de recurso y que así se deriva del artículo 191.2.e.) de la LRJS, por lo que debemos pronunciarnos sobre tal cuestión con carácter previo, especialmente por tratarse de una cuestión de orden público procesal que incluso debe examinar de oficio la Sala.

Segundo. -En relación con la recurribilidad/irrecurribilidad de la sentencia de instancia se hace preciso traer a colación las Sentencias n º 467/2021, de 29 de abril y n º 383/2020, de 21 de mayo, de la Sala IV del Tribunal Supremo, dado que para concretar si procede o no el acceso a suplicación debe determinarse previamente cuál era el cauce procedimental adecuado para la tramitación del litigio; la demanda se plantea invocando el amparo del artículo 138 de la LRJS, bien como impugnación de movilidad geográfica, bien como impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en el Decreto de admisión a trámite se tiene por formulada demanda 'sobre resolución de contrato por movilidad geográfica ( art. 40 ET)' (sic), afirmación sorprendente, dado que en el suplico de la demanda lo que se postula es la nulidad de la decisión de trasladar al trabajador a otro centro de trabajo, y que se condene a la empresa a reponerlo en su centro de trabajo de origen y al abono de una indemnización de daños y perjuicios, sin que en momento alguno se postule la resolución del contrato.

Sea como fuere, en la sentencia se indica que se ha seguido el cauce del procedimiento del artículo 138 de la LRJS, y se aprecia la excepción de inadecuación de procedimiento, afirmando que el cambio de centro de trabajo no comporta cambio de residencia y que el artículo 40 del ET, que regula la movilidad geográfica, exige que se produzca cambio de residencia; a renglón seguido señala que, no obstante, aunque no existe movilidad geográfica, dado que se formula subsidiariamente una acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, el cauce procesal del artículo 138 de la LRJS es correcto; concluye la sentencia que no existe modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que desestima la demanda, y señala que frente a la misma no cabe recurso alguno.

Pues bien, desde este plano procedimental podemos recordar que la STS de 30 de abril de 2007, ya estableció que si el trabajador no ha tenido que cambiar de residencia nos hallamos ante un supuesto de desplazamiento y no de traslado, al que no es aplicable el cauce del artículo 138 de la LRJS; en esa misma línea, la STS de 27 de noviembre de 2017, indica que si la decisión cuestionada en autos no tiene cabida en la movilidad geográfica de que trata el artículo 40 ET, es claro que tampoco le resulta aplicable la singularidad procedimental que regula el artículo 138 de la LRJS y singularmente la previsión de que la sentencia no tendrá recurso y será inmediatamente ejecutiva.

Se indicaba en dichas sentencias que aunque de 'lege ferenda' podría sostenerse una aparente incoherencia, al impedir el acceso a suplicación de los asuntos de movilidad geográfica, permitiéndose en relación con manifestaciones del poder de dirección que comporten variación de destino sin cambio de residencia, no debe perderse de vista que ello puede venir justificado por las contrapartidas y garantías aplicables sólo en el primer caso, pero lo cierto es que a falta de expreso mandato al respecto obliga de 'lex data' a que haya de regir la norma general de recurribilidad, en la medida en que los supuestos de movilidad geográfica no sustancial o débil no resultan subsumibles en el artículo 40 del ET, ni por ende en la modalidad procesal especial que vea el acceso a la suplicación.

Así pues, la delimitación de los conceptos de modificación sustancial y accidental o no esencial, es una cuestión material que contribuye claramente a discernir la vía procesal por la que encauzar el procedimiento y, a su vez, el encaje en el sistema de recursos.

En la STS de 27 de diciembre de 2013 ya establecía que 'El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario '; y se añadía que el cambio de centro de trabajo que no imponga cambio de residencia... 'no reviste aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados, a excepción del lugar de prestación de servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria' .

Redundaba en esa idea la STS de 26 de febrero de 2014, en la que se recordaba que, conforme a la normativa sustantiva, las órdenes empresariales de movilidad geográfica- se impugnan ante la jurisdicción social a través del artículo 138 LRJS que fija un proceso especial, preferente y urgente, que no afecta a la ejecutividad de la orden del empresario, para no afectar la flexibilidad de gestión. Ahora bien, en los casos en que pese a formularse demanda en reclamación por traslado, no existe una verdadera movilidad geográfica, no ha de seguirse la modalidad procesal especial; también la STS de 12 de julio de 2016 recuerda que cuando no se producen cambios de residencia se trataría de simples cambios de centros de trabajo, incardinables en el estadio de modificación no sustancial o accidental amparada por el poder de dirección del empresario, sujeto a lo dispuesto en la negociación colectiva, de ahí que estos supuestos se consideren casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil o no sustancial, por lo que al no llevar aparejado cambio de residencia quedan excluidos del artículo 40 del ET y del procedimiento especial del artículo 138 de la LRJS, incardinándose en la esfera del 'ius variandi' del empresario.

Por último, la STS de 12 de marzo de 2019, reitera que no cabe atribuir el carácter de modificación sustancial a los cambios de centro de trabajo que no comportan cambio de residencia.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir que el procedimiento que debió seguir el Juzgado era el ordinario, ya que aunque se articulase la demanda como impugnación de traslado o de modificación sustancial de condiciones de trabajo, los hechos proporcionados en la demanda evidenciaban que no estamos ante un supuesto de movilidad geográfica del articulo 40 del ET, y teniendo en cuenta que la movilidad, tanto la funcional como la que se refiere a cambios de centro de trabajo, está determinada por la facultad de dirección y organización de la empresa, sin más limitaciones que las legales, correspondía al órgano judicial de instancia, conforme a las previsiones del artículo 102.2º de la LRJS, dar al asunto la tramitación que correspondía atendiendo a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación a la modalidad elegida por el demandante; en suma, dado que debió seguirse el procedimiento ordinario, conforme a las previsiones del artículo 191, apartados 1º y 2º de la LRJS, en relación, contrario sensu de los artículos 138 de la LRJS, y artículos 40 y 41 del ET, la sentencia dictada en instancia es susceptible de recurso de suplicación, en atención a la normativa aplicable y doctrina jurisprudencial expuesta, por lo que no existe obstáculo alguno para proceder al examen de los diversos motivos de suplicación formulados por el trabajador recurrente.

Tercero. -La primera de las pretensiones de nulidad formulada persigue que las actuaciones se retrotraigan hasta el momento mismo de admisión a trámite de la demanda, denunciando el incumplimiento por el Juzgado del acuerdo adoptado por el mismo, a través del Decreto de 17 de marzo de 2021, que en respuesta a la petición del otrosí primero de la demanda acuerda formar pieza separada para la tramitación de las medidas cautelares solicitadas, dando cuenta a la Magistrada para que resuelva lo procedente, acuerdo que según el recurrente no llegó a materializarse en momento alguno, dado que no se formó pieza separada ni se adoptó resolución alguna sobre la medida cautelarísima postulada, consistente en suspender la ejecutividad de la orden de traslado a otro centro de trabajo en tanto no se dictase sentencia.

El artículo 79 de la LRJS, en relación con las medidas cautelares, se remite a la regulación general contenida en los artículos 721 a 747 de la LEC, normativa que determina que ante una petición de medidas cautelares se proceda a la formación de pieza separada, con tramitación preferente y urgente, bien sea inaudita parte, bien con audiencia de la demandada, dictándose resolución al respecto de forma urgente, decisión que, en caso de ser favorable al otorgamiento de la medida cautelar, es susceptible de recurso sin efectos suspensivos, mientras que si es denegada la única vía que se deja abierta al solicitante es la de reiterar la solicitud si cambian las circunstancias.

Sostiene el recurrente que la actuación del Juzgado en relación con su petición de medidas cautelares le ha colocado en situación de indefensión, con infracción del artículo 24 de la CE, y de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Es necesario subrayar que todo lo relativo a medidas cautelares se tramita en una pieza separada que, como su propio nombre indica, es por su propia naturaleza y finalidad, independiente de la tramitación principal y no entorpece en absoluto la misma, puesto que se trata de dos tramitaciones paralelas, de ahí que tenga poco sentido, e inexistente cabida procesal, la pretensión de impugnar en el proceso principal, mediante un recurso frente a la sentencia, lo acontecido en el trámite de medidas cautelares.

En todo caso, y a mayor abundamiento, difícilmente podemos apreciar indefensión cuando, solicitada la medida cautelar en el escrito de demanda, y acordada la formación de pieza separada mediante Decreto de 17 de marzo de 2021, en el que se señalaba la audiencia del día 5 de mayo de 2021 para la celebración del juicio, no consta que por la parte ahora recurrente se llevase a cabo actuación procesal alguna reclamando la adopción efectiva de la decisión relativa a formación de pieza separada; no consta que se presentase escrito alguno ante el Juzgado para que se acelerase la tramitación de la medida cautelar, ni actuación de ningún otro tipo, siendo por vez primera, en el escrito de formalización del recurso de suplicación frente a la sentencia, cuando se alega la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de tramitación de la petición de medidas cautelares.

Al respecto debemos recordar que, conforme a constante doctrina constitucional, no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación de los derechos que corresponden a las partes en el proceso, sino que se requiere la producción de una merma de sus posibilidades de defensa material, y una queja de indefensión sólo adquiere relevancia constitucional cuando la misma resulta material, esto es, real y efectiva e imputable a la incorrecta actuación del órgano judicial, estando excluida del ámbito protector del artículo 24.1 de la CE la indefensión debida a la 'pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden'( entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio; 237/2001, de 18 de diciembre; 109/2002, de 6 de mayo; 87/2003, de 19 de mayo; 5/2004, de 16 de enero; 141/2005, de 6 de junio; 7/2008, de 21 de enero).

A juicio de la Sala precisamente esa pasividad de la parte actora, ahora recurrente, es la que coadyuva de manera decisiva a la situación que ahora denuncia, por lo que no puede apreciarse la existencia de indefensión cuando es su propio comportamiento el que la propicia, lo que determina el rechazo de la primera de las pretensiones de nulidad formuladas.

Cuarto. -Con idéntico amparo procesal en el apartado a.) del artículo 193 de la LRJS, interesa el recurrente la declaración de nulidad de la sentencia y del acto de juicio, denunciando infracción del artículo 24 CE, 89 LRJS, 147 y 225 de la LEC, afirmando que no existe acta de juicio, ni en la modalidad de grabación de imagen y sonido, ni en forma escrita.

A tenor de los datos obrantes en las actuaciones, la parte recurrente presentó anuncio de suplicación ante el Juzgado en fecha 25 de mayo de 2021, y dos meses más tarde, mediante Diligencia de Ordenación de 21 de julio de 2021, se tuvo por anunciado en tiempo y forma el recurso, y se hizo saber al abogado firmante del mismo que estaban a su disposición los autos en la oficina judicial para la formalización del recurso, resolución notificada en fecha 23 de julio de 2021, presentándose el escrito de formalización en fecha 6 de agosto de 2021.

Se afirma en el referido escrito que 'no se ha podido acceder a la grabación del juicio', por no constar copia en las actuaciones, como tampoco diligencia de constancia referida a la celebración del juicio y su contenido, añadiendo que 'al parecer' no se ha procedido a validar y/o visar la grabación por parte del LAJ.

Es importante destacar que no se afirma la inexistencia de la grabación, sino únicamente la falta de acceso a la misma del recurrente, por no obrar en las actuaciones el correspondiente DVD o CD, si bien no consta que efectuase denuncia alguna sobre dicho extremo ante el Juzgado de instancia; por otro lado, el acceso a la grabación de la vista oral, desde hace ya algunos años, se produce a través del portal de descargas de Arconte, sea mediante la facilitación de un localizador por el Juzgado, sea mediante certificado digital, por lo que la circunstancia de que en las actuaciones no exista CD ni DVD no es prueba de inexistencia de grabación del juicio, circunstancia que, en todo caso, correspondería acreditar al recurrente, que no aporta prueba alguna al respecto, sino meras alegaciones y elucubraciones.

En consecuencia, no es de apreciar infracción alguna del artículo 89 LRJS ni 147 de la LEC, por no aportarse prueba alguna de la inexistencia de documentación del acto de juicio a través de soporte apto para la grabación y reproducción de imagen y sonido; del mismo modo, tampoco consta que por parte del o de la LAJ del órgano judicial se incumplieran sus deberes, debiendo recordar que conforme a las previsiones del artículo 147 de la LEC no es imprescindible su presencia en el acto de la vista oral, cuando en el órgano judicial se cuente con los medios tecnológicos necesarios para la grabación del juicio, limitándose a custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación, lo que descarta, en todo caso, que estemos ante el supuesto del artículo 225.5º de la LEC.

Para finalizar, debemos recordar que tal como señala, entre otras, la STS de 16 de noviembre de 2010, para que prospere la denuncia de nulidad por vulneración de normas y garantías de procedimiento es indispensable, no sólo que se citen las normas que se consideran infringidas, sino también exponer por qué son esenciales, en qué ha consistido su infracción y cómo se ha producido una efectiva indefensión para la parte recurrente, dado que, como también ha declarado reiteradamente el TC, es imprescindible una indefensión material y no formal, por lo que no basta la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación, limitación, menoscabo o negación del derecho de defensa. En todo caso, tratándose de un remedio excepcional y de interpretación restrictiva, la omisión de la grabación de juicio (no acreditada en el caso que examinamos) no siempre se considera determinante de indefensión, dado que ésta no se produce si no ha impedido la valoración de toda la prueba por parte del órgano judicial de instancia que ha presenciado directamente el desarrollo del juicio, ni tampoco cuando ello no impide al Tribunal 'ad quem' tener un conocimiento completo e íntegro de la cuestión litigiosa, particularmente cuando no se interesa la nulidad por alguna cuestión planteada en el acto de juicio que hiciera imprescindible el examen de la grabación, por todo lo cual debe rechazarse también este segundo motivo de nulidad.

Quinto. -El último de los motivos de nulidad, amparado en el artículo 193 a.) de la LRJS, formulado por el recurrente, se dirige a denunciar la infracción por la sentencia de instancia del artículo 24 de la CE en relación con el artículo 218 de la LEC, imputando a la sentencia de instancia un vicio de incongruencia omisiva, consistente en no contener un pronunciamiento expreso sobre la calificación de la medida empresarial impugnada como colectiva.

Idéntica suerte desestimatoria ha de seguir esta pretensión, dado que, la doctrina constitucional, entre otras STC 8/2004, de 9 de febrero, es constante al señalar que la denominada incongruencia omisiva sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando denegación de justica, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes; es también doctrina consolidada la que señala que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

En fin, es pertinente recordar que la congruencia es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al TC. Por lo tanto, la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia.

No es ésta la situación que nos ocupa, dado que la sentencia de instancia, tras afirmar que la modificación de centro de trabajo no tiene encaje en la movilidad geográfica del artículo 40 del ET, también niega que se trate de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que negada la mayor carece de todo sentido entrar a dilucidar si es una modificación individual o colectiva, sin perjuicio de que estamos ante un caso evidente de desestimación tácita, por lo que no es de apreciar causa alguna de nulidad de actuaciones.

Sexto. -Por el adecuado cauce procesal del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS, interesa el recurrente la revisión de la exposición de hechos probados de la sentencia de instancia, postulando la modificación del contenido del ordinal octavo, noveno y decimoprimero, supresión del ordinal fáctico décimo, y adición de dos nuevos hechos probados, como ordinales decimosegundo y decimotercero, con base en los elementos probatorios que expresamente cita, y proponiendo los redactados alternativos que constan en el escrito de formalización del recurso.

El hecho probado octavo es destinado por la juzgadora de instancia a dejar constancia, con base en prueba testifical, interrogatorio y documental, de que la prestación de servicios en el nuevo centro de trabajo va a suponer un incremento retributivo para el demandante, remitiéndose al documento 6 de la empresa, obrante al folio 75 de las actuaciones, debido a la existencia de una serie de pluses, que determina un incremento en el salario anual de 4.382,16 €; la modificación interesada por el recurrente no afecta a la cuestión de fondo que aborda el citado ordinal, sino que persigue exclusivamente dejar constancia de que ese incremento se producirá siempre y cuando la productividad del trabajador sea la adecuada.

No se denuncia, por tanto, error de hecho alguno en la valoración de la prueba, fundándose la modificación en el mismo documento que ha servido a la juzgadora para establecer su convicción, tratándose únicamente de una modificación en el estilo de redacción absolutamente irrelevante a los efectos de una eventual modificación del sentido del Fallo, por lo que se desestima la pretensión.

Por lo que respecta a la petición de modificación, con supresión parcial, del ordinal fáctico noveno, en el que se indica la distancia kilométrica entre la localidad de residencia del demandante y las localidades en que se ubican el anterior y el actual puesto de trabajo, así como la duración aproximada del trayecto en vehículo privado, tampoco puede prosperar, dado que, por un lado, no se denuncia la existencia de error alguno en la valoración de la prueba que sustenta dicha afirmación fáctica, folios 72 a 74 de las actuaciones, y, por otro, tampoco se invoca prueba documental y/o pericial, que permita suprimir las indicaciones referidas al tiempo de los trayectos.

En relación con el contenido del hecho probado décimo, ninguna posibilidad de éxito tiene la pretensión de supresión, dado que el contenido del mismo se funda en la declaración de un testigo, sin que pueda ni deba la Sala entrar a efectuar valoración alguna de la misma, por cuanto no es una prueba apta a efectos revisorios, circunstancia que el propio recurrente reconoce.

El ordinal fáctico decimoprimero indica cuál es el convenio colectivo de aplicación en la relación laboral que nos ocupa, señalando como tal el de transporte de mercancías por carretera de Tarragona, interesando el recurrente, a la vista de la documental obrante a los folios 44, 47, 48, 55 y 81 de las actuaciones, que se indique que es de aplicación el convenio colectivo de industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales.

El contrato de trabajo del demandante señala como convenio de aplicación el de Vidrio y Cerámica 2005, cuando se transforma en indefinido su contrato inicialmente temporal con la empresa DAVISE SERVICIOS S.L. el 31 de mayo de 2005; con efectos de enero de 2012 se produce una subrogación empresarial, pasando a depender de la empresa FM LOGISTIC IBERICA S.L., dedicada a transporte, logística y almacenamiento, por lo que a partir de la subrogación operada la relación laboral se rige por el convenio colectivo aplicable a ésta, que no es otro que el de transporte de mercancías por carretera de Tarragona, no siendo de apreciar error de hecho alguno en la valoración de la prueba.

Interesa el recurrente que se incorpore un nuevo hecho probado, como ordinal decimosegundo, en el que se indique, a la vista de la documental obrante a los folios 49 y 50 de las actuaciones, la distancia entre el centro de trabajo de Bellvei y la estación de autobuses de El Vendrell, así como la existente entre el centro de trabajo en las instalaciones de IKEA-Valls y la estación de autobuses de Valls, así como la inexistencia de transporte público para cubrirla.

La documental invocada, captura de pantalla de la información proporcionada por Google maps, únicamente indica cuál es la distancia entre la estación de autobuses e Ikea Valls, así como el tiempo que se tarda en recorrerla a pie, y la distancia entre la estación de autobuses de El Vendrell y la localidad de Bellvei, pero en modo alguno acredita si existen o no autobuses u otro medio de transporte entre la estación de Valls y los polígonos, como tampoco entre Bellvei y Vendrell, por lo que a lo sumo podría indicarse la distancia kilométrica, dato innecesario, al no ser controvertida la superior distancia entre la estación de autobuses y el centro de trabajo ubicado en IKEA-Valls.

Idéntica suerte desestimatoria ha de tener la pretensión de incorporación de un nuevo hecho probado, con base en la información facilitada por la web de bus Garraf, dado que no existe certeza alguna de que sea la única línea de transporte público susceptible de ser utilizada para desplazamientos entre Vendrell y Valls, por lo que se desestima íntegramente la revisión fáctica postulada.

Séptimo. -En sede de censura jurídica, por el cauce del artículo 193 c.) de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 138 de la LRJS por haber apreciado inadecuación de procedimiento, infracción del artículo 40 del ET, artículo 41 del ET, artículo 21 del XXI Convenio Colectivo de ámbito estatal de industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y de comercio exclusivamente de dichos materiales.

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante venía prestando sus servicios como carretillero en el centro de trabajo ubicado en la localidad de Bellvei, en las instalaciones del cliente de la empresa, Saint Gobain Devisa; a causa del cierre de dicho centro por finalización de los contratos de servicios con la mencionada empresa, se comunica al demandante que pasará a prestar servicios en el centro de trabajo ubicado en las instalaciones del cliente IKEA de Valls, con efectos de 1 de marzo de 2021, señalando que la distancia entre los dos centros de trabajo es de 30 Km, y que existe comunicación rápida a través de autovía, por lo que no determina necesidad de cambio de residencia.

Los demás empleados de Bellvei fueron destinados, unos a Valls, y otros a SCA Puigpelat.

El demandante tenía su domicilio en la localidad de l' Arboç (Tarragona), trasladándose en el año 2018 a Pacs del Penedès; la distancia entre su nuevo domicilio y el centro de trabajo de Bellvei oscila entre 19,5 Km y 26 Km, en función de la ruta que se elija, y en el primer caso la duración aproximada del trayecto es de 21 minutos; la distancia hasta el centro de trabajo de Valls es de 46,3 Km y la duración aproximada del trayecto es de unos 50 minutos.

Para determinar si estamos o no ante un traslado incardinable en el artículo 40 del ET debemos recordar que no tiene cabida en dicho precepto todo cambio de centro de trabajo, siendo el elemento consustancial a la idea de traslado la circunstancia de que la nueva ubicación obligue al trabajador a efectuar un traslado de residencia, o bien el desplazamiento al nuevo centro de trabajo sea excesivamente gravoso. Esto es, el concepto de traslado, desde el punto de vista legal, no depende de la voluntad del trabajador y de que éste decida o no cambiar de lugar de residencia, siendo la regla general que se deriva del artículo 40 del ET que, salvo que el convenio disponga otra cosa, el traslado a centro de trabajo sito en población distinta de aquella en la que se prestan los servicios, implica en sí misma cambio de residencia ( STS 16 abril 2003).

Para determinar si el cambio exige o no cambio de residencia debe acudirse a una serie de parámetros que en ocasiones establecen los convenios colectivos, pero en ausencia de ellos la jurisprudencia acostumbra a acudir a datos como la distancia ente el nuevo y el antiguo centro, el tiempo empleado en el desplazamiento, la existencia de una buena red vial, autovía, autopista, y la existencia de medios de transporte público, especialmente ferroviario o por carretera.

Aplicando dichos criterios al caso que nos ocupa, la distancia entre los dos centros de trabajo es de unos 30 Km, y la que separa el domicilio del trabajador del nuevo centro prácticamente dobla la anterior, tanto en tiempo como en kilómetros, si bien dispone de una red viaria adecuada y rápida, debiendo tenerse presente, además, que el trabajador ya utilizaba vehículo privado para los desplazamientos entre su domicilio y el centro de trabajo cuando prestaba servicios en Bellvei, por lo que con independencia de la red de transporte público existente su opción era la de utilizar vehículo particular.

Objetivamente no puede afirmarse que la prestación de servicios en el centro de trabajo ubicado en IKEA-Valls exija un cambio de domicilio, ni en atención a la distancia existente, ni en atención al mayor tiempo invertido, por lo que no cabe afirmar que el desplazamiento diario vaya a resultar ahora excesivamente más gravoso para el trabajador, lo que excluye la aplicación del artículo 40 del ET, sin perjuicio de que el demandante pueda tener derecho al percibo de las compensaciones económicas que en su caso sean aplicables por esos incrementos de tiempo de desplazamiento.

En consonancia con ello, si no estamos ante una medida de movilidad geográfica del artículo 40 del ET constitutiva de traslado, en aplicación de la doctrina unificada de la Sala IV del TS contenida, entre otras, en Sentencia de 27 de diciembre de 2013, el traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario '; y se añadía que el cambio de centro de trabajo que no imponga cambio de residencia... 'no reviste aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados, a excepción del lugar de prestación de servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria' , todo lo cual determina que tampoco pueda hablarse de una modificación sustancial, sino meramente accidental, de las condiciones de trabajo, lo que excluye la aplicación del artículo 41 del ET, debiendo ser íntegramente desestimado el recurso y confirmada la sentencia de instancia, sin necesidad de entrar a examinar el resto de censuras jurídicas formuladas, carentes de todo interés al desestimarse la pretensión principal.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Don Alejandro y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado Social n º 3 de Tarragona, de 7 de mayo de 2021, en el procedimiento n º 214/2021. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.