Sentencia Social Nº 2239/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 372/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02239/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10 )

N.I.G: 33044 34 4 2010 0100360, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 372/2010

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Lucas , HERNANDEZ CABEZA HOTELES S.L.

Recurrido/s: Lucas , HERNANDEZ CABEZA HOTELES S.L., MARTINO MARTINO S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO DEMANDA 414/2009

SENTENCIA nº 2239/2010

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a treinta de Julio de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 372/2010, formalizado por la Procuradora MARGARITA ROZA MIER y el letrado LISARDO HERNANDEZ CABEZA, en nombre y representación de Lucas y la empresa HERNANDEZ CABEZA HOTELES S.L., contra la sentencia de fecha tres de agosto de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 414/2009, seguidos a instancia de D. Lucas frente a las empresas HERNANDEZ CABEZA HOTELES S.L., MARTINO MARTINO S.L., parte demandada representada por el letrado LISARDO HERNANDEZ CABEZA, en reclamación de DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de Agosto de dos mil nueve por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Lucas comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa HERNANDEZ CABEZA HOTELES S.L. el 22-07-08, a jornada completa, con la categoría profesional de Jefe de Cocina, con un salario bruto diario en cómputo anual de 100 €, sujeto en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

2º.- Con anterioridad el demandante había prestado servicios desde el 07-03-08 hasta el 20-07-08 para la empresa MARTINO MARTINO S.L. en el restaurante L'ALEZNA propiedad de esta última ubicado en 'Caces'.

La referida empresa estuvo en negociaciones en el año 2008 con HERNANDEZ CABEZA HOTELES S.L. para trasladar el restaurante desde la localidad de Caces a la sede del Hotel en Oviedo, habiendo cerrado el restaurante en Caces a mediados del 2008.

Finalmente el traslado no se produjo, procediendo la empresa MARTINO MARTINO S.L. a reabrir el restaurante L'ALEZNA en su ubicación original en el mes de noviembre de 2008.

3º.- En los meses de noviembre y diciembre de 2008 el demandante percibió la cantidad líquida de 3.000 € mensuales en concepto de salario, y en el mes de febrero se le hizo una transferencia por importe de 2500 €.

4º.- El día 13-03-09, el Gerente de la empresa dejó al demandante una nota en la cocina explicando que comenzarían a realizar unos menús del día con independencia de la carta del restaurante, así como que realizase un inventario del restaurante y de la cocina.

El demandante al llegar sobre el mediodía a la cocina y leer la nota, subió a la Recepción donde se encontraba el Gerente, manifestándole que hacer menús del día no era una decisión adecuada en un restaurante que pretendía conseguir una estrella Michelín, por lo que manifestó que no los haría, dirigiéndose a continuación a la cocina; poco después volvió a subir, manifestando al Gerente que le preparase la liquidación que se marchaba, volviendo a bajar a la cocina.

A continuación el Gerente requirió al trabajador que se encontraba en Recepción y a la Gobernanta del Hotel para que le acompañasen a la cocina, volviendo a preguntar al demandante si acataba la orden que se le había dado, a lo que este volvió a negarse, entregándosele en ese momento la carta de despido que se transcribe a continuación.

5º.- El 13-03-09 se envió al trabajador una comunicación cuyo texto literal era el siguiente: 'Por la presente, la dirección de la empresa le comunica, que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en base a las facultades que a la misma se le reconocen en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , para proceder a un despido disciplinario y conforme establece el artículo 40 del Convenio Colectivo del sector.

Nos vemos obligados a tomar esta decisión en base a los siguientes motivos:

El día 13 de marzo sobre las 12 horas, el trabajador Lucas , devolvió al que suscribe la carta, de malas maneras un papel con las órdenes escritas que se le habían dado, negándose a cumplirlas.

Minutos más tarde retornó al lugar y en tono amenazante pidió la liquidación y amenazó con acciones judiciales.

Debe usted saber que dicha falta está tipificada como causa justificada de despido, todo ello constituye una falta muy grave contemplada en el art. 43 del Convenio Colectivo, apartados 6, 7, 8 así como varias graves contempladas en el art. 42, 15 , del convenio colectivo aplicable a esta empresa y sancionable con el despido con efectos del día de hoy.

Por ello podrá, contra la referida sanción, recurrir ante el Juzgado de lo Social del plazo de 20 días contados a partir de la recepción de la presente sin perjuicio del recibo de la liquidación que por saldo y finiquito le corresponde, y que se encuentra a su disposición en las oficinas de esta empresa'.

6º.- La empresa procedió el día 17 de marzo al despido de todo el personal que prestaba servicios en el restaurante, Jefe de cocina, Cocinero, y tres camareros, no volviendo a reabrirse el restaurante hasta la fecha.

7º.- El Convenio Colectivo tipifica como faltas graves en su artículo 43 , las siguientes infracciones:

6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por este, así como demás trabajadores y público en general.

7. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado.

8. Provocar u originar frecuentes riñas o pendencias con los demás trabajadores.

11. La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera y hubiera sido advertida o sancionada.

Asimismo sanciona como falta grave en su artículo 42 la siguiente:

15. No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción.

8º.- Por D. Lucas se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 18-03-09, el que se celebró el 01-04-09 con la sola asistencia de la parte conciliante, por lo que se tuvo por Intentado sin Efecto.

9º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

10º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Con fecha veintiuno de Octubre de dos mil nueve se dictó Auto de Aclaración de la sentencia dictada por dicho Juzgado de lo Social en el sentido: 'ACUERDO: Estimar en parte la aclaración solicitada por el Letrado D. Lisardo Hernández Cabeza en nombre y representación de la empresa Hernández Cabeza Hoteles S.L., de la Sentencia de fecha 03/08/09 recaída en los autos que sobre Despido se siguieron en este Juzgado bajo el nª 414/2009 , en el solo sentido de que en el Hecho probado Sexto, donde dice 'La empresa procedió el día 17 de marzo al despido de todo el personal que prestaba servicios en el restaurante, Jefe de Cocina, Cocinero y tres camareros, no volviendo a reabrirse el restaurante hasta la fecha', debe decir 'La empresa procedió el día 17 de marzo al despido del resto del personal que prestaba servicios en el restaurante, Cocinero y tres camareros, no volviendo a reabrirse el restaurante hasta la fecha'.

Asimismo procede Estimar la solicitud de aclaración planteada por D. Lucas , en el solo sentido de que en el Fallo dictado donde dice 'a razón de 100 euros/día', debe decir 'a razón de 105,49 euros/día', permaneciendo inalterados los restantes pronunciamientos contenidos en el Fallo dictado.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y la empresa demandada Hernández Cabeza Hoteles S.L., siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando la demanda deducida por el actor en materia de despido frente a la empresa Hernández Cabeza Hoteles S.L. declaró improcedente el despido de que fue objeto el mismo el 13 de marzo de 2009 condenando a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticas condiciones, o alternativamente y a su elección al abono de una indemnización en cuantía de 2.900 euros con abono en ambos casos de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 105,49 euros día, y con desestimación de la demanda presentada contra la empresa codemandada Martino Martino S.L.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación tanto el actor como la representación letrada de la empresa Hernández Cabeza Hoteles S.L., siendo impugnados respectivamente de contrario los recursos de suplicación interpuestos por una y otra parte.

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis del recurso interpuesto por la representación letrada del demandante, en el mismo se pretende sea revocada la resolución impugnada determinándose que el salario bruto diario correspondiente al actor es en realidad 125,30 euros, articulándose en el recurso interpuesto por dicha parte dos motivos de suplicación, encaminado el primero a la revisión fáctica y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

Pero previamente y teniendo en cuenta que por el recurrente con el escrito de formalización del recurso se acompaña, para su unión a los autos, copia de una sentencia de fecha 18 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos en reclamación de cantidad entre las mismas partes litigantes, la Sala debe pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha documental aportada.

Al respecto procede indicar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 2007 , realizando una interpretación de las previsiones del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha venido a concluir que en el recurso de suplicación y de casación los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias y resoluciones judiciales o administrativas firmes, que han de haber sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia y que por su objeto o contenido aparezcan como condicionantes o decisivos para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, señalándose, que en caso de no ser documentos de tal naturaleza deben ser rechazados de plano, sin que puedan ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

Partiendo de lo expuesto procede el rechazo de la incorporación de la documental presentada por la representación letrada de la parte actora, ya que, aparte de tratarse de una mera fotocopia de una sentencia, que como tal carece de idoneidad, es lo cierto que no consta que la misma goce de firmeza, lo que determina forzosamente que no pueda ser acordada la admisión de tal documento.

TERCERO.- En el primer motivo de suplicación formulado por el trabajador demandante al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y encaminado a la revisión fáctica, se interesa por el recurrente, en primer lugar, la revisión del ordinal tercero del relato de hechos probados a fin de que se adicione a su contenido un nuevo párrafo para el que propone el siguiente contenido: 'Es, por ello, por lo que el salario acreditado a fecha de despido es de 3.000 € líquidos y, valorando las deducciones que se han de aplicar al salario bruto por IRPF y cotización a la seguridad social del trabajador para obtener, tal importe líquido es necesario percibir 125,30 € brutos'. Igualmente se solicita la supresión del siguiente párrafo del fundamento jurídico segundo del Auto de Aclaración de sentencia que fue dictado el 21 de octubre de 2009 y que dice '...el cual y según la única nómina obrante en autos correspondiente al mes de noviembre de 2008 asciende a 3.208,07 €, o lo que es lo mismo, a 105,49 € diarios, el cual se toma como referencia, ya que la parte actora no aportó prueba ni documento liquidatorio alguno de la nómina mensual, por lo que no existe dato que pueda deducirse que la cantidad bruta procedente sería la propuesta de 127,15 € diarios.' y su sustitución por el texto que indica en el escrito de formalización del recurso.

Tales revisiones postuladas las sustente el recurrente en la documental que obra incorporada a los folios 86, 88 y 112 (nómina del mes de noviembre), 123 (hoja de cálculo) y 111 (extracto bancario) de los autos, así como en la sentencia que acompaña al escrito de formalización del recurso, si bien con respecto a esta resolución y dada su inadmisión acordada no puede la misma tenerse por invocada.

En cuanto a tal plural intento revisor resulta preciso tener en cuenta que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - y en su examen sobre dichos dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral).

Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el vigente artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior artículo 632 ), conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Teniendo en cuenta tales consideraciones expuestas, ninguna de las propuestas revisoras puede tener favorable acogida, debiendo permanecer sin sufrir alteración el relato fáctico de la sentencia de instancia habida cuenta de además de que se pretende la incorporación al relato de lo que no dejan de ser valoraciones, es lo cierto que de los documentos invocados para fundamentar las revisiones interesadas, y que en su mayor parte no reúnen eficacia revisora alguna para determinar cual sea el salario bruto mensual del actor (tal y como ocurre con la hoja de cálculo o el extracto bancario), no resulta directamente el hecho que se pretende introducir en cuanto al importe del salario bruto, tratándose en realidad la nómina del mes de noviembre del mismo documento que fue valorado y tenido en cuenta por el Juzgador de instancia para formar la convicción que expresa en cuanto al importe del salario diario bruto por él fijado, y que no pone de manifiesto error alguno por parte del mismo de una manera clara, evidente, directa y patente, es decir de forma contundente e incuestionable, pues en dicha nómina figura como importe total devengado por el actor, y por lo tanto bruta, la suma de 3.208, 85 euros, de la que resulta una suma diaria de 105,49 euros, debiendo de significarse que en ningún momento consta como hecho probado que el salario neto o liquido pactado entre las partes debiera alcanzar la suma de 3.000 euros a percibir por el actor, por lo que todas las alegaciones del mismo formuladas en orden a las deducciones procedentes a aplicar para determinar en base a las mismas el salario bruto mensual resultante, no pueden ser tenidas en consideración, pues olvida la parte recurrente que el que en su caso no se hubieran efectuado en forma debida las correspondientes deducciones, ello no supone que el salario bruto mensual haya de ser otro superior y distinto al reflejado en la nómina.

CUARTO.- Ya por la vía del examen del derecho aplicado se formula por el recurrente el segundo motivo de suplicación por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que se denuncia como infringidos los artículos 26 y 56 del ET , artículos 103.2 b) y 109 de la LGSS y artículo 86 del Real Decreto 439/2007 de 30 de marzo , del Reglamento del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas.

Se sostiene en el motivo que resultando acreditado el percibo por el actor de la cantidad líquida de 3.000 euros, ello provoca necesariamente que se haya de elevar al bruto tal importe, aplicándose sobre aquella cantidad la correspondiente cotización sobre la totalidad de los conceptos salariales devengados, y por la aplicación del correspondiente tipo de retención del IRPF. Como ya se dijo anteriormente tales alegaciones efectuadas por el recurrente no pueden tener favorable acogida en cuanto a la determinación del salario bruto mensual que el actor percibía, y es que no puede obviarse el hecho acreditado de que dicho salario mensual bruto, incluyendo como percepción salarial la cantidad percibida por el actor en la nómina bajo el concepto de dietas y otras gratificaciones, ascendía a la suma de 3.208,75 euros, no siendo determinante de un salario bruto mensual superior los supuestos errores cometidos por la empleadora que el recurrente le imputa, en cuanto al calculo de las deducciones debidas por el concepto de aportaciones del trabajador a las cotizaciones de la Seguridad Social y por el tipo de retención del IRPF, pues de ser así ello determinaría en su caso no un superior total bruto devengado, sino una cantidad líquida inferior a percibir por el trabajador, quien en ningún caso ha acreditado que el salario mensual estuviera convenido por las partes en la cantidad líquida de tres mil euros, lo que conlleva, en definitiva, a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante.

QUINTO.- Entrando en el análisis del recurso interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada, se formulan en el mismo dos motivos de suplicación respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Dicho recurso ha sido impugnado por el demandante, quien en el escrito de impugnación formuló entre otras alegaciones la referente a la inadmisión del recurso por insuficiencia de la consignación efectuada por la empresa, que determinó que, previamente a la admisión del recurso, fuera acordada por esta Sala la subsanación de tal defecto denunciado y apreciado, y cuya subsanación ha sido efectuada en debida forma por la empresa recurrente.

En el primer motivo de suplicación formulado bajo el amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende por la representación letrada recurrente la modificación del ordinal tercero de la sentencia recurrida a la vista indica de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Se considera como incorrecto por la empresa recurrente el hecho probado tercero del relato de la sentencia de instancia en la parte que dice que en los meses de noviembre y diciembre de 2008 el demandante percibió la cantidad líquida de 3000 € mensuales en concepto de salario, pero sin concretar lo que se pretende con la revisión interesada al no ofrecerse por la misma texto alternativo alguno que sustituya al que considera erróneo, lo que de por sí es razón suficiente para que tal motivo de revisión fáctica así formulado no resulte atendible, añadiéndose a ello que en todo caso su pretensión carecería de relevancia alguna desde el momento mismo en que figura en el relato de la sentencia de instancia como probado, teniendo en cuenta el contenido del Auto de aclaración dictado por el Juzgador de instancia, que el salario bruto diario del demandante asciende a 105,49 euros diarios.

SEXTO.- La empresa recurrente en el segundo motivo de suplicación formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia como infringidos, en primer lugar, los apartados 7,10 y 15 del artículo 42 y apartado 6 del articulo 43 del Convenio Colectivo de Hostelería. Seguidamente denuncia la infracción del artículo 54.2 b) c) y d) del Estatuto de los Trabajadores , y por último la infracción de los apartados 1 y 2 del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores .

Se sostiene por la empresa recurrente, quien lleva a cabo para ello una valoración propia de la prueba de interrogatorio de parte y testifical practicada con la consiguiente versión que realiza de los hechos, que ha quedado suficientemente acreditado hechos que son constitutivos de las infracciones tipificadas en los apartados de los artículos del Convenio Colectivo que denuncia como infringidos, así la desobediencia del actor dada su reiterada negativa a cumplir las ordenes recibidas en cuanto a la realización de los menús del día e inventario de cocina y sala encomendados, constituyendo la misma una infracción muy grave y no meramente grave al implicar un quebranto manifiesto para el trabajo y perjuicio notorio para la empresa; el demostrar el actor sus desavenencias y discrepancias laborales en la recepción del hotel y no en un aparte, evitando así que llegase a oídos del público; la existencia de advertencia previa sobre que su actitud de desobediencia tendría consecuencias; expresiones proferidas por el trabajador (vete a tomar por culo o vete a la mierda) y actitud del mismo de tirarle al empleador la carta de despido con desidia y desprecio a la cara que constituyen un maltrato de palabra y obra, constituyendo todo ello unos incumplimientos susceptibles de dar lugar al despidodisciplinario conforme a lo establecido en los apartados b, c y d del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , al estar acreditado haber desobedecido el actor las ordenes del empresario, haberle increpado e insultado y haberle mentido en lo relativo a su cualificación profesional transgrediendo así la buena fe contractual.

Pues bien la confrontación de tales alegaciones efectuadas en suplicación con la demanda formulada por el demandante y que dio lugar a los autos en la que fue dictada la sentencia ahora impugnada, con el relato fáctico en ella contenido y la normativa aplicable, impide que ninguna de las censuras jurídicas formuladas pueda tener acogida, por las siguientes consideraciones a tener en cuenta:

a) refiere la empresa recurrente en el motivo conductas que no fueron imputadas al trabajador demandante en la carta de despido cuyo contenido figura incorporado en el ordinal quinto del relato fáctico de la sentencia de instancia, y en la que consta descritos unos hechos motivadores del despido (negarse a cumplir ordenes que se le había dado devolviendo de malas manera el papel con las ordenes escritas que se le había dado, pedir la liquidación en tono amenazante y amenazar con acciones judiciales), en los que no figuran ni los insultos, ni disputas ni discusiones que trasciendan al público, ni engaño alguno en cuanto a la titulación, ni falta de diligencia ni colaboración en el trabajo, resultando ser que a la empresa para justificar el despido no se le pueden admitir otros motivos que los contenidos en la carta de despido (artículo 105 LPL ) tal y como no se le admitió en la instancia por el Magistrado a quo.

b) inalterada la redacción dada al hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, no puede ahora, como pretende la parte recurrente, cuestionar el examen y libre valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, habiendo llegado a la redacción fáctica de la sentencia tras una apreciación conjunta de todas las pruebas practicadas, conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo la parte hacer valoraciones propias y subjetiva de la prueba de interrogatorio de parte y de las testifícales practicadas a tener en cuenta, para partir sobre la mismas en sus alegatos de hechos que no pueden ser tenidos como probados dado el relato fáctico de la sentencia de instancia y cuya incorporación al mismo tampoco ha sido interesada;

c) los hechos que como acontecidos el día 13 de marzo de 2009 refiere el Juzgador de instancia en el ordinal cuarto del relato de hechos probados, no revelan una conducta del trabajador que tenga la gravedad y culpabilidad precisa para poder ser sancionada con el despido disciplinario que reclama la empresa. Lo único que consta acreditado es que el demandante al llegar al mediodía a la cocina y tras leer la nota que el Gerente de la empresa le había dejado en la cocina -explicando que comenzaría a realizar unos menús del día, con independencia de la carta del restaurante, así como que realizase un inventario del restaurante y cocina- se dirigió a la recepción diciendo al Gerente que hacer menús del día no era una decisión adecuada en un restaurante que pretendía conseguir una estrella Michelín, y manifestando que no los haría se fue a la cocina, volviendo nuevamente a la recepción manifestando al Gerente que le preparase la liquidación que se marchaba, volviendo nuevamente a la cocina a la que acudió el Gerente preguntando al demandante si acataba la orden que se le había dado, a lo que el actor se volvió a negar, entregándole ya seguidamente la carta de despido. Es decir la única conducta imputable al trabajador que ha resultado acreditada es esa desobediencia puntual habida en cuanto que manifestó su negativa a comenzar a realizar los menús del día, que no consta en modo alguno que haya sido reiterada ni se tratara de ordenes ya efectuadas por la empresa en días anteriores al demandante, y tal conducta acreditada si bien por ser irregular es acreedora de cierto reproche que podría justificar otro tipo de sanción, no puede sin embargo tener su encuadramiento entre las faltas muy graves, ni tampoco es merecedora, al no alcanzar los parámetros de gravedad y culpabilidad precisos, de la sanción máxima de ruptura del vínculo contractual, la cual ha de considerarse totalmente desproporcionada. Al respecto debe señalarse como las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen el despido, han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente (artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ), lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias concurrentes en el caso pues sólo desde esa perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Resultando por lo tanto inexistentes las infracciones normativas que el recurso formulado por la representación letrada de la empresa demandada denuncia procede, en consecuencia, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia,

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el actor y por la representación letrada de la empresa Hernández Cabeza Hoteles S.L D. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos seguidos a instancia de D. Lucas contra dicha empresa recurrente y MARTINO MARTINO S.L. sobre despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere. Notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias.

Notifíquese a las partes; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.