Sentencia Social Nº 2239/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2020/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02239/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 2020/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE OVIEDO, AUTOS Nº 1146/2013

Recurrente/s: Fátima

Abogado/a:JOSE MIGUEL MARTINEZ FERNANDEZ

Recurrido/s:INSS, TGSS

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 2239/14

En OVIEDO, a treinta y uno de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002020/2014, formalizado por el Letrado D. JOSE MIGUEL MARTINEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Fátima , contra la sentencia número 373/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0001146/2013, seguidos a instancia de Fátima frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Fátima presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 373/2014, de fecha treinta de junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La actora, Fátima , nacida el NUM000 de 1954, figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de administrativa y encargada de almacén en una empresa de construcción de la que es socia, realizando también las funciones de venta de material, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 20 de febrero de 2013, cuando realizaba tal actividad por cuenta propia siendo dad de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el día 23 de septiembre de 2013.

2º) Seguidas actuaciones administrativas se dictó resolución el 17 de septiembre de 2013 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa formulada el 25 de octubre fue desestimada el 5 de noviembre.

3º) La demandante presenta:

Trastorno de adaptación (reacción mixta de ansiedad y depresión).

4º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 13 de septiembre de 2013.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 839,70 euros mensuales y la fecha de efectos el 13 de septiembre de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª. Fátima contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fátima formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de setiembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, de 60 años de edad y de profesión administrativa, afiliada al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos pretendía la declaración de estar afectada de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, de forma subsidiaria, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, confirmando la resolución administrativa, desestima la demanda, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b) c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (en el recurso se cita el Art. 191 de la LPL ), reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora o, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

SEGUNDO.-Interesa la Letrado recurrente, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de los ordinales primero y tercero; en el primer caso para que se complete el mismo especificando que el alta médica acordada por los servicios médicos de la Seguridad Social fue impugnada por la actora, sin que hasta la fecha haya recaído resolución alguna, y, en segundo lugar, para que se precise que la entidad mercantil de la que es socia se encuentra en la actualidad en situación de concurso voluntario de acreedores.

En el caso del ordinal tercero, pretende que se complete el cuadro clínico residual para que se sustituya por el que en redacción alternativa se propone con el siguiente texto: 'la demandante presenta: un trastorno de adaptación (reacción mixta de ansiedad y depresión, F43.22-CIE-10), con afectación ocupacional (llora en la tienda y apenas puede hablar). Extirpación de ovarios útero por proceso tumoral, como consecuencia de cistoadenocarcinoma papilar seroso de ovario estadio II-C. Fibroadenoma de mama izquierda. Quiste hepático. Cervicoartrosis C5-C6, cervicalgia, con rigidez cervical. Lumboartrosis, lumbalgia, con hernia discal L5-S1 y rectificación de la lordosis. Los referidos padecimientos son crónicos e irreversibles'.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 -Rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007- Rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -Rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

A la vista de tal doctrina se han de rechazar las adiciones pretendidas para el primero de los ordinales por resultar intrascendentes para la resolución del litigio, en primer lugar, porque este tiene por objeto determinar si la patología que sufre la actora posee o no un carácter permanente y definitivo, mientras que el expediente administrativo al que alude, sin perjuicio de que no existe documento alguno en el que sustentar la afirmación de que no haya sido resuelto, tenía por objeto analizar si el alta acordada por el SESPA de un proceso de incapacidad temporal, que por definición tiene una naturaleza transitoria, resultaba ajustado a derecho. En segundo lugar, porque la situación de crisis que atraviesa la empresa de la actora, aunque puede resultar relevante a otros efectos como sería la subsistencia de la afiliación de la actora en el RETA, no lo es en el presente litigio que se cierne y limita al análisis de la situación psicofísica de la recurrente.

Tampoco merece favorable acogida la revisión postulada para el ordinal tercero, porque frente a ese informe médico citado del Dr. Romeo , existen en los autos otros, y sabido es que, conforme tiene dicho la doctrina de la Sala, en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto ,el Magistrado de Trabajo, en uso de las facultades que le otorgan los artículos los artículos 348 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y el Art. 97.2 de la LRJS , puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se prueba con evidencia haberse postergado dictamen de mayor valor científico e imparcialidad, lo que no acontece en este caso, dado que, de una parte, la histerectomía radical por quiste ovario se realizo en el año 1999, sin que en los sucesivos controles se hayan visualizado nuevas masas pélvicas; en consecuencia y como su propio perito señala de aquella intervención no se deriva otra limitación funcional que la referida a la castración de la paciente.

No otra consideración merece el pequeño nódulo en mama izquierda de 1,3 cm; diagnosticado por ecografía en el año 2000, pues no se aportan nuevos informes que den cuenta de la evolución sufrida desde entonces.

En fin, la cervicoartrosis y la lumboartrosis, diagnosticadas por RNM en el año 2010, se concretan en unos mínimos cambios, con fenómenos de degeneración discal por desecación, pero no se acredita que esté recibiendo o haya precisado tratamiento médico alguno. Se trata en definitiva de un proceso degenerativo propio de la edad de la paciente respecto del que, fuera del diagnostico, no se objetiva que haya tenido o pueda tener en la actualidad ninguna trascendencia funcional y, por tanto, carece de relevancia a los fines que aquí se debaten, tal como se razona en la resolución de instancia y en atención a aquella doctrina que advierte que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse, atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos o patologías del trabajador, por cuanto son tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que operan la restricción en la capacidad de ganancia que viene a protegerse a través del Art. 137 del TRLGSS ( STS 11 de noviembre de 1986 , 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ).

TERCERO.-Denuncia el Letrado recurrente, en un segundo motivo, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 137. 4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y de la jurisprudencia que lo aplica e interpreta.

Considera que el estado de salud de su patrocinada, con una grave dolencia mental de carácter persistente, caracterizada por un bajo estado de ánimo e incontinencia afectiva, refractaria a los diversos tratamientos medico y farmacológicos suministrados, unido a las severas lesiones que sufre a nivel cervical y lumbar, la hacen acreedora a una declaración de de Incapacidad Permanente absoluta o, en otro caso y de forma subsidiaria, de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual, dado que las tareas propias de esta profesión superan la capacidad psico-física de la trabajadora.

Partiendo del invariado relato fáctico, hay que concluir que dicho cuadro clínico no hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de total. Efectivamente, la incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ).

Por otra parte, el adjetivo permanente forma parte de la noción legal de incapacidad, según el tenor literal del artículo 136 de la LGSS . Este precepto exige que las reducciones anatómicas o funcionales sean 'previsiblemente definitivas', si bien admite que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Como ha expuesto la jurisprudencia, esta nota es esencial para la calificación de la invalidez y su determinación es elemento esencial para fijar el punto de partida del derecho a prestaciones.

A lo anterior ha de añadirse que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse, atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos o patologías del trabajador, por cuanto son tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que operan la restricción en la capacidad de ganancia que viene a protegerse a través del Art. 137 del TRLGSS ( STS 11 de noviembre de 1986 , 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), de ahí que 'la decisión judicial debe atender a la singularidad de cada caso, pues es éste en concreto el que se ha de resolver, como recuerda la Sentencia recurrida al citar la de 26 de septiembre de 1985 , en concordancia con la manifestación reiterada de esta Sala de que sólo las declaraciones de carácter general constituyen doctrina, pero no la valoración de secuelas, siempre vinculada a la individualidad irrepetible del supuesto de hecho que resuelve ' ( STS de 6-2-1989 ).

En el supuesto examinado la patología psíquica que afecta a la trabajadora ha sido diagnosticada como trastorno adaptativo, dolencia que ha de calificarse de moderada o discreta, como lo evidencia el informe médico de síntesis puesto que lo afectado no es su voluntad, conocimiento o memoria que son normales, sino su estado de ánimo, con un cuadro ansioso depresivo que no le desconecta de la realidad por lo que, este padecimiento no la hace acreedora al grado de incapacidad permanente reclamado, al no ser diagnosticada con carácter permanente de 'depresión mayor', ni venir el trastorno de ánimo asociado a otros graves trastornos de personalidad o síntomas psicóticos. En efecto la situación psicológica detallada y la sintomatología que conlleva (humor depresivo discreto, cierta apatía, llanto fácil, manifestaciones de temor a que la medicación la atonte, apetito disminuido) no tiene relevancia como para impedir el ejercicio de su profesión habitual, ya que no consta que el trastorno sea de gran intensidad pues, al tiempo de la evaluación, se constato que la paciente se encontraba consciente, orientada en las tres esferas, anímicamente estable sin rasgos psicóticos ni ideas de muerte, su lenguaje era coherente aunque se hallaba centrado en su problemática personal; todo lo cual se compadece con el hecho de que se encuentra controlada con psicofármacos a bajas dosis (Prozac 1-0-0 y Orfidal 0-0-1), no constatándose ingresos hospitalarios ni asistencias medicas urgentes.

Pero es que, además y como ya señalará la juzgadora a quo, tal dolencia no puede ser considerada permanente, pues su diagnostico y el tratamiento especializado datan del mes de agosto del año 2013, lo que es tanto como decir que, al tiempo de la valoración del estado invalidante de la actora en noviembre de 2013, no consta 'el carácter definitivo e irreversible de la lesión', puesto que, bien que la respuesta inicial a la dispensación de psicofármacos no había sido considerada positiva, la dolencia no puede ser considerada definitiva ya que no habían transcurrido dos años desde que se instauro dicho tratamiento, tiempo mínimo que la doctrina científica considera necesario para que podamos hablar de un trastorno cronificado, criterio compartido por esta Sala que viene exigiendo al menos un período de dos años de tratamiento, serio y riguroso para atender a la consolidación de las dolencias cuando se trata de enfermedades mentales y éste no había transcurrido.

En definitiva, esta Sala, atendidas las circunstancias psíquicas concurrentes, no considera adecuado, a semejanza de lo expuesto en la resolución recurrida, el reconocimiento de una incapacidad para la profesión habitual que se solita en la demanda, puesto que no presenta una reducción de la capacidad laboral en unos límites tales que sean relevantes en orden a seguir desempeñando el empleo por el que está siendo retribuida y, por tanto, no concurre la infracción denunciada. Lo que excluye, sin necesidad de mayores argumentaciones, el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, reclamado con carácter principal.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Fátima contra la sentencia de 30 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en los autos núm. 1.146/2013, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.