Sentencia SOCIAL Nº 2239/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 574/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8024681
EL
Recurso de Suplicación: 574/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 3 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2239/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por BARCINOVA DE TRANSPORTS, S.C.C.L. frente a la
Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 16 de octubre de 2018 , dictada en el procedimiento
Demandas nº 539/2016 y siendo recurrido/a TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y
Victorino . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Procedimientos de oficio, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo la demanda formulada por TGSS y en consecuencia declaro que el vínculo que unió a Victorino y BARCINOVA DE TRANSPORTS, S.CC.L, entre el 4 de abril de 2014 y el 8 de julio de 2015 fue de carácter laboral debiendo las partes pasar por esta declaración.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- En fecha 30/04/2014, Victorino , durante un trayecto en ferry con destino a Menorca sufrió un ictus hemorrágico siendo ingresado en varios Hospitales de Menorca y Palma de Mallorca, así como en Igualada hasta el día 23/06/2014 que fue trasladado al INSTITUTO GUTTMANN de Badalona para seguir tratamiento rehabilitador, siendo alta hospitalaria el día 1/08/2014.

(hecho no controvertido).

2º.- Victorino era el único conductor del camión matrícula ....-TNQ , propiedad de la cooperativa BARCINOVA DE TRANSPORTS SCCL según consta en la tarjeta de transporte de ese vehículo, mediante el que prestaba un servicio de transporte de mercancías el día en que sufrió el ictus hemorrágico durante el trayecto en ferry destino Menorca.

Dicho trayecto se realizaba por encargo directo del socio cooperativista de BARCINOVA DE TRANSPORTS SCCL, el señor Luis Enrique . ( Acta de Inspección de Trabajo y documental de la parte demandada) 3º.- Victorino percibía 50 euros en efectivo por trayecto y realizaba tal prestación de servicios bajo la dirección del socio cooperativista señor Luis Enrique desde al menos el 4/04/2014 (constando la realización de este tipo de servicios los días 4,7,9,11, 21, 23 y 24 de abril de 2014).

Los servicios de transporte mencionados fueron facturados por Luis Enrique a la cooperativa por un precio total durante el mes de abril de 2014 de 7729,20 euros (factura de 30/04/2014) y esta cooperativa facturó a MACRISIL S.L. (que había encargado los serviciosa la cooperativa) por los diferentes transportes realizados por su asociado Luis Enrique entre península y Baleares en el mes de abril de 2014 por importe de 7793,61 euros.

El trabajador no fue dado de alta en el código de cuenta de cotización de Barcinova de Transports SCCL como trabajador por cuenta ajena, tramitando la cooperativa el alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, sin que conste documentalmenteque el mismo fuera socio cooperativista, en fecha 7/05/2014, con posterioridad al ictus hemorrágico sufrido por éste y con efectos del día 15/04/2014, es decir, antes de sufrir el ictus.

Con posterioridad don Andrés , en cuanto presidente del Consejo rector de la cooperativa manifestó que había existido un error en dicha alta y que el señor Victorino nunca fue socio cooperativista, y que se hallaban en trámites para proceder a su baja.

(Acta de Inspección).

El Sr. Victorino presentó denuncia en fecha 30/07/2015 ante la Inspección de Trabajo y la Seguridad social por falta de alta y cotización en el régimen general y falsedad documental en el RETA (folio 251 y ss).

4º.- En fecha 9/07/2015 por el INSS se reconoce una incapacidad permanente absoluta a don Victorino derivada de enfermedad común como consecuencia del ictus hemorrágico sufrido a bordo del ferry de la empresa BALEARIA y en el que se transportaba un camión del que era conductor, propiedad de la cooperativa BARCINOVA DE TRANSPORTS SCCL y matrícula ....-TNQ . (folios 389 y ss).

5º.- En fecha de 18/02/2016, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió el acta de infracción NUM000 en materia de Seguridad Social y procedió a levantar actas de liquidación de cuotas NUM001 , por no haber solicitado la empresa BARCINO DE TRANSPORTS, SCCL en tiempo y forma el alta del trabajador Victorino y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

La empresa impugnó las actas mediante escritos de fecha 10/03/2016 en los que se alega que no existe relación laboral y por tanto no existe necesidad de tramitar alta y baja de la Seguridad Social.

La TGSS como consecuencia de dicha impugnación inicia el procedimiento de oficio para la declaración de la relación laboral. Se han acreditado los hechos constatados en el acta de liquidación de cuotas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. (expedienteadministrativo).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Barcionova de Transports SCCL, que formalizó dentro de plazo, y que impugnaron Barcinova de TRasnportes SCCL y la parte actora, a la que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, BARCINOVA DE TRANSPORTS S.C.C.L, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 386/2018 dictada el 16 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona en los autos 539/2016, seguidos en materia de procedimiento de oficio; en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por TGSS y se declara que el vínculo que unió a Victorino y BARCINOVA DE TRANSPORTS, S.C.C.L, entre el 4 de abril de 2014 y el 08 de julio de 2015 fue de carácter laboral, debiendo las partes pasar por dicha declaración.

El recurso ha sido impugnado por las representaciones procesales de TGSS y D. Victorino , que piden su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art.193 a) LRJS , se pide la nulidad de actuaciones por dos razones: la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la inadmisión de un medio de prueba.

Son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido: 1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc) 3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ninguno de los requisitos se cumplen en el caso de autos, en que el recurrente se limita a invocar el art.191 a) y aducir indefensión en el proceso de ejecución, sin mayores precisiones.

2.1.- Sobre la necesidad del litisconsorcio pasivo.

Sostiene la recurrente que planteó en juicio la falta del debido litisconsorcio, al entender que debió demandarse al Sr. Luis Enrique , socio cooperativista de BARCINOVA que a su entender fue el único empleador del Sr. Victorino .

Se oponen ambas impugnantes a dicho motivo, pidiendo su desestimación.

Nos hallamos ante un procedimiento de oficio de los previstos en el art.148 d) LRJS , que se inicia como consecuencia ' De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.' Sus especialidades procesales se contemplan en el art. 150 LRJS , entre las que figura la necesidad de demandar a los trabajadores perjudicados que, una vez comparecidas, ostentarán la condición de parte.

Partiendo de ello, la designación por el demandado de un tercero que tendría la condición de empresario en lugar del que ha sido demandado por la TGSS, no puede considerarse una situación de litisconsorcio pasivo necesario, sino una mera excepción que, de prosperar, determinaría la desestimación de la demanda de oficio dirigida contra un empresario distinto.

En tal sentido, no parece ocioso recordar que el art.12.2 LEC ciñe los supuestos de litisconsorcio pasivo necesario a aquellos en los que, cuando por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. No es el caso, puesto que la tutela (pretensión de declaración de laboralidad) no ha de hacerse valer frente a ambos empresarios (el designado por TGSS y el designado por el demandado) sino frente a uno solo, ya que no se alega en momento alguno relación entre ambos empresarios (ej. cesión ilegal) que determine la necesidad de demandarlos a ambos para satisfacer la pretensión formulada en la demanda que, no se olvide, consiste en declarar la laboralidad de la relación entre Victorino y BARCINOVA DE TRANSPORTS, S.C.C.L, y no entre el Sr. Victorino y otro empresario distinto. Por tanto, este motivo ha de ser desestimado.

2.2.- Sobre la inadmisión de prueba de grabación de voz.

La empresa recurrente sostiene que se ha inadmitido la prueba de grabación de voz entre ella misma y el testigo Sr. Luis Enrique , en cuya virtud quedaba claro que el Sr. Luis Enrique era el único empleador y responsable del Sr. Victorino . Afirma que la incomparecencia del Sr. Luis Enrique junto a la inadmisión de esta prueba le irrogaron indefensión.

Se opone la impugnante, TGSS, por considerar que en el pleito hay elementos de prueba suficientes para afirmar que el Sr. Victorino trabajaba para Barcinova de Transports SCCL y no para el Sr. Luis Enrique .

La impugnante, Sr. Victorino , aduce que la prueba no se aportó mor medio idóneo para su preproducción , pues se pretendía que se escuchara en un archivo en el dispositivo móvil del letrado sin prueba alguna que acreditara que ello se correspondia con lo grabado y aportado a los autos. Además, sostiene que en el acto del juicio el letrado de Barcinova refirió que en la conversación grabada habían intervenido el Sr.

Luis Enrique y una trabajadora de Barcinova, inadmiténse por no estar presentes ninguno de los dos en el acto del juicio.

El motivo ha de ser desestimado. Si bien hemos de partir de que la indebida inadmisión de una prueba por considerarla ilícita, siendo lítica puede causar indefensión y nulidad de actuaciones; así por ejemplo se resuelve en STSJ Catalunya 28 de enero de 2013, Recurso: 5759/2012 ; en el caso de autos, de lo alegado por el propio recurrente en el acto de la vista resulta que la prueba fue correctamente inadmitida.

En efecto, si se trata de la grabación de una conversación entre terceros distintos del proponente, la misma supone una intromisión en la intimidad que determina su ilicitud ( art.11 LOPJ y art.90.2 LRJS ), además de ello, si ninguna de los intervinientes en la grabación está en el juicio para reconocer su propia voz y el proponente del medio de prueba no aporta medios auxiliares que acrediten la correspondencia de esa voz con la persona a quien se atribuye, es obvio que el medio de prueba no cumple con los criterios de utilidad que predeterminan su inadmisión ( art.87.1 LRJS ).

Por lo demás, por lo que sostiene el recurrente uno de los intervinientes al que se pretendía llamar como testigo -Sr. Luis Enrique - no compareció pese a ser debidamente citado, sin que conste la petición de suspensión de la vista por tal razón o la práctica de dicha testifical, en su caso, como diligencia final, por lo que la Sala no puede apreciar indefensión.

Si a todo ello añadimos que la aportación del medio para la reproducción (móvil del letrado) es inidónea para reproducir lo que consta en otro soporte distinto (pendrive), por no acreditarse la identidad de lo reproducido en vista y lo aportado a los autos en formato pendrive, la conclusión ha de ser igualmente de inadmisión , pues el art. 90.1 LRJS obliga a que los medios de reproducción de la palabra o el sonido sean aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos), y en este caso se aportan dos soportes, uno para reproducir y otro para unir a autos, sin que conste la identidad de los contenidos registrados en ambos, lo que determina el incumplimiento de lo impuesto por el art.90.1 LRJS .

Por tanto, este motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, la recurrente, al amparo de lart.193b) LRJS, pide la revisión del hecho probado segundo y tercero.

Los que siguen son requisitos para que prospere en suplicación toda revisión fáctica: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de lo expuesto, en cuanto al hecho probado segundo , propone añadir al mismo que el camión matricula ....-TNQ era propiedad del Sr. Luis Enrique administrativamente de la cooperativa, el motivo ha de ser rechazado, puesto que se pretende tal modificación en base a la valoración conjunta de documental, testifical e interrogatorio de parte, prueba estas dos últimas inidóneas para fundar la revisión fáctica en suplicación.

En lo que se refiere al hecho probado tercero, pretende añadir que el Sr. Victorino percibía 50 euros en efectivo por trayecto directamente del Sr. Luis Enrique . El motivo ha de ser igualmente rechazado, puesto que se basa en el interrogatorio de parte, prueba ésta inhábil para modificar el relato fáctico en sede de suplicación.



TERCERO.- La recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , formula tres motivos de censura jurídica, ordenados subsidiariamente.

En el primer motivo , se denuncia la infracción del art.1.1 ET , pues considera que no había relación laboral entre el Sr. Victorino y BARCINOVA DE TRABSOIRTS SCC.

Se oponen las impugnantes, que piden la confirmación de la resolución recurrida 3.1.- Hechos a considerar.

De los hechos declarados probados, que no han resultado desvirtuados en esta alzada, resulta lo siguiente: - Victorino era el único conductor del camión matrícula ....-TNQ , propiedad de la cooperativa BARCINOVA DE TRANSPORTS SCCL, según consta en la tarjeta de transporte de ese vehículo. Ese vehículo prestaba un servicio de transporte de mercancías el día en que sufrió el Sr. Victorino un ictus hemorrágico durante el trayecto en ferry destino Menorca.

Dicho trayecto se realizaba por encargo directo del socio cooperativista de Barcinova el Sr. Luis Enrique .

El Sr. Victorino percibía 50 euros en efectivo por trayecto y realizaba tal prestación de servicios bajo la dirección del socio cooperativista Sr. Luis Enrique al menos desde el 04/04/14.

Los servicios de transporte mencionados fueron facturados por el socio a la cooperativa por un precio total durante el mes de abril de 2014 de 7729,20 euros y esta cooperativa facturó a MACRISIL SL, que había encargado los servicios a la cooperativa, por los distintos transportes realizados por su asociado Luis Enrique entre península y Baleares en el mes de abril de 2014 por importe de 7793,61 euros.

El trabajador no fue dado de alta en el CCC de Barcinova como trabajador por cuenta ajena, sin embargo la cooperativa tramitó el alta en el RETA , en fecha 07/05/15, con posterioridad al ictus hemorrágico sufrido por el Sr. Victorino , sin que conste documentalmente que el mismo fuera socio cooperativista.

Posteriormente el presidente del conejo rector manifestó que había existido un error en dicha alta y que el sr. Victorino nunca fue socio cooperativista, y que se hallaban en trámites para proceder a su baja.

3.2. Doctrina sobre la concurrencia de las notas definitorias del contrato de trabajo .

La doctrina sobre la determinación de la naturaleza -laboral o no- de una relación jurídica concreta, viene resumida en la reciente STS 18/07/2018, RCUD 2228/2015 : 1.- Determinación de la naturaleza jurídica de la prestación de servicios.- Recordemos, en primer término, que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo' (ya en unificación de doctrina, SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; ... 20/03/07 -rcud 747/06 -; ... 27/11/08 - rcud 3599/06 -; ... 23/11/09 - rcud 170/09 -; ... 20/07/10 -rcud 3344/09 -;... 25/03 / 12 -rcud 1564/12 -; y 22/10/13 -rcud 308/13 -).

No olvidemos tampoco que es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión o la relación asociativa, etc., regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, y ni tan siquiera en la realidad social.

Y también que el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto ( SSTS 27/05/92 -rcud 1421/91 -; ... 28/10/04 -rcud 5529/03 -; ... 20/03/07 -rcud 747/06 -; 31/01/08 -rcud 3363/06 -; 26/11/12 -rcud 136/12 -; 03/11/14 -rcud 739/13 -; y 21/11/14 -rcud 2632/13 -).

2.- Dependencia y ajenidad como notas características de la relación laboral.- Destaquemos igualmente que aparte de la presunción 'iuris tantum' de laboralidad que el art. 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio ET delimita la relación laboral en su art. 1.1 , distanciándola de otras instituciones o figuras jurídicas próximas ( SSTS 11/03/05 -rec. 2109/04 -; y 26/11/12 -rcud 136/12 -), al calificar de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de elemental voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia [por todas, STS 19/07/02 -rec. 2869/01 - Ar. 9518], cuales son, 'la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios' (así, por ejemplo, SSTS 19/07/02 -rec. 2869/01 -; 03/05/05 - rec. 2606/04 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07 -; y 25/03/12 -rcud 1564/12 -).

La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos (ya en unificación SSTS ... SG 20/10/98 - rcud 4062/97 -; ... 09/12/04 -rec. 5319/03 -; ... 27/11/08 -rcud 3599/06 -; ...

09/07/12 -rcud 2859/11 -; 26/11/12 -rcud 136/12 -; y 03/11/14 -rcud 739/13 -), siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (entre las recientes, SSTS 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 - rcud 2233/09 -; 19/07/10 -rcud 2830/09 -; 26/11/12 -rcud 136/12 -; y 25/03/13 -rcud 1564/12 -).

3.- Criterios indiciarios de una y otra.- Porque en todo caso de no debe pasarse por alto que uno y otro concepto -dependencia y ajenidad- son de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales ( STS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, con doctrina que reproducen -entre otras muchas- las de 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 26/11/12 -rcud 136/12 -; 25/03/13 -rcud 1564/12 -; y 20/01/15 -rcud 587/14 -).

En esta línea cumple señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; utilizándose también como datos indiciarios de la misma, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Y que los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 -; ... 27/11/08 -rcud 3599/06 -; ...; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; ... 26/11/12 -rcud 136/12 -; 25/03/13 -rcud 1564/12 -; 03/11/14 -rcud 739/13 -; y 20/01/15 -rcud 587/14 -).

3.3 Aplicación al caso concreto.

El motivo de recurso ha de ser desestimado, por concurrir las notas de dependencia y ajenidad.

Así, de los hechos probados resultan las notas de dependencia: pues el trabajador hacía una ruta regularmente por encargo de un socio cooperativista (vid. art.15.2b) Ley 27/99 )), en una actividad cooperativizada que desarrolla la cooperativa en cumplimiento de sus fines.

Respecto de la ajenidad, hay que señalar que el camión que conducía era propiedad de la cooperativa y que los servicios que prestaba los facturaba la cooperativa al cliente y que si bien la cooperativa tramitó el alta en el RETA , en fecha 07/05/15, con posterioridad al ictus hemorrágico sufrido por el Sr. Victorino , no constaba documentalmente que el mismo fuera socio cooperativista. Así mismo, el socio cooperativista, Sr.

Luis Enrique facturaba los servicios cooperativizados realizados por el trabajador a la Cooperativa, quien a su vez los facturaba al cliente.

El precio del servicio no lo negociaba el Sr. Victorino el cual, además, recibía una cantidad fija por día de servicio, con independencia del resultado del transporte.

Por tanto, concurren las notas de dependencia y ajenidad, sin que pueda considerarse, aún en términos dialécticos, que en tales circunstancias fuera el auténtico empleador el socio, Sr. Luis Enrique , toda vez que el camión era de la cooperativa y que el socio giraba a la cooperativa los servicios prestados por el trabajador, sin que el socio, directamente negociara con el cliente, siendo la cooperativa la que lo hacía. Por ello, y sin perjuicio de la responabilidad del socio frente a la cooperativa conforme al art.15.3 Ley 27/99 , la relación laboral existió entre la cooperativa y el trabajador y no entre éste y el socio.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, imponiendo las costas a la recurrente, conforme al art.235 LRJS , y apreciándose en 300 euros los honorarios de cada uno de los letrados/as de las impugnantes, habiéndose de estar a cuanto dispone el art.204 LRJS en lo que se refiere al destino de los depósitos y consignaciones prestados para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por BARCINOVA DE TRANSPORTS S.C.C.L, frente a la sentencia nº 386/2018 dictada el 16 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona en los autos 539/2016, que confirmamos en su totalidad.

Condenamos en costas a la recurrente, apreciándose en 300 euros los honorarios de cada uno de los letrados/as de las impugnantes.

Acordamos la pérdida de las cantidades consignadas, el mantenimiento de los aseguramientos prestados, en su caso; así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, lo que se llevará a efecto cuando sea firme la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.