Sentencia Social Nº 224/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7795/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0028258

rm

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 15 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 224/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Pescados Cerezo, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 15 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 449/2008 y siendo recurrido Luis Enrique . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de mayo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda presentada per Luis Enrique en contra de l'empresa PESCADOS CEREZO S.L., en reclamació per acomiadament i declaro la IMPROCEDENCIA de l'acomiadament efectuat amb efectes del dia 20.05.08 i condemno l'empresa a que opti entre a) Readmetre el treballador en les mateixes condicions amb el pagament dels salaris deixats de percebre desde de la data de l'acomiadament fins que la readmissió sigui efectiva, o en cas contrari, b) L'indemnitzi en la quantia de 26.140,12 euros (412,5 dies a raó de 63,37 euros), amb pagament dels salaris de tramitació des de la data de l'acomiadament fins a la notificació de la sentència per l'import del salari diari."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El treballador Luis Enrique amb DNI núm. NUM000 ha prestat serveis per compte de l'empresa demandada, dedicada a l'activitat del comerç de peix, amb antiguitat des del 9.04.99, categoria professional de peó i percebent un salari mensual de 1.901,16 euros (63,37 euros/dia) inclosa prorrata de pagues extraordinàries.

2.- El treballador no ostenta ni han ostentat el darrer any la condició de representant unitari ni sindical dels trebaladors de l'empresa. (conformitat)

3.- El demandant presta els seus serveis al centre de treball de Mercabarna, Mercat del peix. Casilla núm. 10.

4.- L'empresa el dia 21 de maig de 2008 va comunicar a actor el seu acomiadament disciplinari per uns fets del dia anterior 20 de maig sobre les 4:15 hores, amb efectes del 20.05.08. La carta s'ha aportat per les parts i consta a les Actuacions amb el número de foli 4 i es dona per reproduïda.

5.- El 20.05.08 sobre les 4:10 hores el gerent de l'empresa va parlar per telèfon amb el demandant i li va demanar explicacions sobre una remesa de peix que s'havia enviat per avió quan s'havia de fer més tard i per barco, i als 5 minuts aproximadament l'empresari es va personar al lloc on estaven treballant el demandant i altres companys entre els quals es trobava un fill de l'empresari, i al demanar-li explicacions sobre perquè li havia penjat el telèfon, es van posar a discutir, el demandant li va recriminar qüestions de increment de salari i vacances, va "perdre els nervis" i el va insultar amb les paraules "hijo de puta y sinvergüenza". El fill de l'empresari estava present i va intervenir en defensa del seu pare. L'empresari li va dir al demandant que estava acomiadat i aquest va marxar (interrogatori i testificals).

6.- El demandant no ha estat sancionat amb anterioritat.

7.- El dia 16.06.08 es va a celebrar al S. C.I.M. del Departament de Treball, Indústria, Comerç i Turisme de la Generalitat, la conciliació administrativa amb el resultat de sense avinença, havent presentat la papereta el 27.05.08."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia de instancia, que falló estimando la demanda del trabajador declarando el despido improcedente, se alza en suplicación la empresa demandada para interesar la revocación de la resolución recurrida y la declaración de su improcedencia.

Formula dos motivos, ambos previa invocación del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. Con el primero se denuncia la infracción del art. 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que la sentencia incurre en incongruencia interna. Se argumenta que se produjo una modificación sustancial de los hechos enjuiciados con respecto a los alegados en la demanda, que debía de haber sido desatendida: concretamente, la demanda se fundó en la inexistencia de una falta de respeto en el comportamiento del actor mientras que en el acto del juicio y en la sentencia se ha introducido el dato de la concurrencia de una discusión entre las partes.

En principio se ha de destacar que la infracción alegada es de carácter procesal, que no puede ser encauzada por la vía del apartado c), y que, además, si se apreciase que se ha incurrido en ella acarrearía la nulidad de la sentencia, lo cual no se ha pedido y ésta solo puede ser acordada a instancia de parte y cuando se ha producido indefensión (arts. 238.3º y 240 de la LOPJ y 225.3º de la LEC).

Por otro lado, tampoco se aprecia que la sentencia hubiera incurrido en la denunciada incongruencia por recoger en los hechos probados y referirse en la fundamentación jurídica a la existencia de una discusión entre las partes al tiempo en que ocurrieron los hechos imputados por la carta de despido. La sentencia alude a la declaración del propio empresario junto con la de los testigos como pruebas en las que fundó el relato de esos hechos. Y, además, no puede ser valorado como un hecho nuevo con respecto a la demanda (como vetado por el art. 418 de la LEC ), sino como alegación relativa a las circunstancias en que se produce, con el propósito de transmitir la idea de situación tensa o enfrentamiento entre las partes, sin que se hubiera proporcionado más dato adicional relevante de tal situación.

SEGUNDO: También previa cita del apartado c) del citado art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del art. 54.2.c) y del 58 del Estatuto de los Trabajadores, del 105 de la LPL y de los arts. 42.c y 44.c del Convenio Colectivo de las empresas consignatarias del Mercado Central de Pescados de Barcelona. Se argumenta, en síntesis, que el actor incurrió en una conducta que la propia sentencia califica de "absolutamente reprobable" y que es la empresa a quien corresponde elegir la sanción a imponer al trabajador, entre las previstas legalmente, para el caso de cada sanción; haciendo también alusión al criterio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

Conforme al art. 42 del Convenio Colectivo de las empresas consignatarias del Mercado Central de Pescados de Barcelona para los años 2007 a 2010, se consideraran falta muy grave, "c) les ofenses verbals o físiques a l'empresari o a les persones que treballin en l'empresa o als familiars que hi convisquin", previendo el art. 44 que las sanciones que pueden imponerse son "c) Per faltes molt greus. Suspensió d'ocupació i sou de 15 a 30 dies, acomiadament en la forma prevista per la llei, sense perjudici de la responsabilitat d'una altra índole en què pugui incórrer el sancionat".

Es cierto que corresponde al empresario, en su poder de dirección, la elección de la sanción para cada caso, sin perjuicio de su adecuación a la normativa correspondiente, si bien corresponde a los jueces y tribunales el examen de si la infracción es calificable de determinada de gravedad, sin que alcance a las facultades de estos la revisión o fijación de la concreta sanción elegida siempre que esté prevista en el cuadro sancionador legalmente aplicable.

Según reiterada Jurisprudencia para que las ofensas verbales puedan motivar suficientemente un despido es preciso que sean graves e injustificadas, debiendo existir un animus injuriandi por parte del trabajador, que supondrá a su vez considerar las expresiones, la finalidad perseguida, el mayor o menor nivel cultural y la cualificación profesional e intelectual del ofensor, junto con las circunstancias de lugar y tiempo en que se produce además de ser necesario, como para todas las causas de despido, considerar el principio de proporcionalidad.

Valorando a la luz de tales normas y criterios el inalterado relato de los hechos probados, debemos concluir coincidiendo con las valoraciones de la Juzgadora de instancia.

En el quinto de los hechos probados consta acreditado que el día 20 de mayo de 2008, sobre las 4.10 horas, el gerente habló por teléfono con el demandante para pedirle explicaciones sobre determinada remesa y que tras cinco minutos aquel se personó "para pedirle explicaciones sobre porqué le había colgado el teléfono", y que "se pusieron a discutir", aludiéndose a aspectos laborales de su relación, hasta "llegar a perder los nervios" el demandante e insultarle. Este acontecer refleja un contexto de tensión y enfrentamiento desde el momento en que el empresario se presenta pidiendo explicaciones sobre porqué se le había colgado el teléfono, que se incrementa cuando se aluden temas concernientes a ciertos derechos laborales del trabajador. El clima de enfrentamiento y discusión lleva a que el actor hubiera "perdido los nervios" hasta prorrumpir en los citados insultos. El contexto en que se produce unido a la consideración de la antigüedad del trabajador -desde abril de 1999- y de su cualificación profesional no pueden conducir a la apreciación de la gravedad precisa y suficiente para motivar la sanción máxima de un despido.

TERCERO: Por tanto, procederá confirmar la improcedencia del despido, previa desestimación del recurso con las consecuencias de pérdida del depósito constituido para recurrir (art. 201, 202 y 227 de la LPL ) y la condena en costas (art. 233 de la LPL )

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por PESCADOS CEREZO, S.L. contra la sentencia de 15 de julio de 2008, dictada por el Juzgado nº 25 de Barcelona , en los autos seguidos con el número 449/2008 a instancia de Luis Enrique contra PESCADOS CEREZO, S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de 280 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.