Sentencia Social Nº 224/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 703/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00224/2016

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105801

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000703 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000625 /2014

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Blas

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 703/15

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

PRESIDENTE

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

D. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

ENNOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 224/16

En el Recurso de Suplicación número 703/15, interpuesto por D. Blas , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, de fecha veinte de noviembre de 2014 , en los autos número 625/14, sobre Jubilación, siendo recurrido INSS, TGSS y MAVICHAMP SL.

Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Blas , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y contra la mercantil 'Mavichamp, S.L.' que no comparece pese a estar citado en forma, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a estos últimos de los pedimentos formulados de contrario.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- D. Blas , nacido el día NUM000 de 1952, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , presentó ante la Dirección Provincial del INSS de Albacete con fecha 11 de marzo de 2014, solicitud de jubilación anticipada con contrato de relevo, siendo el último día de trabajo el día 6 de marzo de 2014.

SEGUNDO.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Albacete de fecha 13 de marzo de 2014, obrante en el expediente administrativo, se acuerda denegar la prestación de Jubilación por las siguientes causas: 'al no acreditar seis años de antigüedad en la empresa como trabajador por cuenta ajena, relación que mantiene con la misma a partir de 10.11.2012 hasta la fecha del hecho causante de la prestación de jubilación, el 06.03.2014. No puede computarse el período de 01.06.2006 a 09.11.2012 ya que en dicho período Vd. era consejero-administrador de la sociedad mercantil MAVICHAMP, S.L. estando excluidos dichos trabajadores de la aplicación de las normas laborales, y por lo tanto, del Estatuto de los Trabajadores que no regula la relación de estos con la empresa (art.1.3.c y 2.1.a del citado Estatuto) sino que es de naturaleza mercantil. Artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20.06 (BOE del 29) modificado por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre'

La parte actora interpuso reclamación administrativa previa con fecha 15 de abril de 2014, que fue desestimada mediante Resolución del Director Provincial de Albacete de fecha 3 de abril de 2014, basándose en los siguientes hechos: 'Al no quedar desvirtuados los hechos recogidos en la citada Resolución por los datos alegados en la reclamación interpuesta: al no acreditar seis años de antigüedad en la empresa como trabajador por cuenta ajena, relación que mantiene con la misma a partir de 10.11.2012 hasta la fecha del hecho causante de la prestación de jubilación, el 06.03.2014. No puede computarse el período de 01.06.2006 a 09.11.2012 ya que en dicho período usted era consejero administrador de la sociedad mercantil Mavichamp S.L., estando excluidos dichos trabajadores de la aplicación de las normas laborales, y, por lo tanto del Estatuto de los Trabajadores que no regula la relación de estos con la empresa (art.1.3.c y 2.1 a del citado Estatuto) sino que ésta es de naturaleza mercantil...)

TERCERO.- D. Blas fue socio fundador de la Sociedad Cooperativa 'MAVICHAMP Sociedad Cooperativa Agraria' constituido por escritura autorizada el día 23 de marzo de 1994, suscribiendo 3.125 títulos nominativos por un valor nominal de 3.125.000 pesetas (documento nº 4 ramo prueba actor).

Mediante escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fecha 19 de mayo de 2006, compareció D. Blas como Presidente del Consejo Rector y de la Cooperativa en nombre y representación de la Cooperativa 'MAVICHAMP Sociedad Cooperativa Agraria Limitada', por la que se transformaba la sociedad cooperativa referida en Sociedad de Responsabilidad Limitada y se elegía como administrador mancomunado de la entidad 'MAVICHAMP S.L.' a D. Blas , D. Pablo Jesús y D. Constantino , de los cuales actuarían dos cualesquiera de los tres nombrados obligatoriamente (documento nº 3 ramo prueba actora)

Mediante escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales de fecha 12 de noviembre 2012, obrante en la documental aportada por la actora, se recogía acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de Socios de la Compañía celebrada el día 10 de noviembre de 2012, por la que se acordaba, entre otros extremos, el cese del administrador mancomunado D. Blas .

D. Blas , figura dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde la fecha 10 de noviembre de 2012 como trabajador de la empresa MAVICHAMP S.L.

CUARTO.- Con fecha 7 de marzo de 2014, D. Blas suscribió contrato de trabajo con jubilación parcial con reducción jornada y salario en un porcentaje de un 75% (obrante en el expediente administrativo y documento nº 2 ramo prueba actor).

Con fecha 7 de marzo de 2014, fue dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa MAVICHAMP S.L., el trabajador relevista D. Julio (obrante en el expediente administrativo).

QUINTO.- En caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la pensión de jubilación sería de 955,60 € y la fecha de efectos el día 6 de marzo de 2013 (hecho no controvertido)

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: El juzgado de lo social nº 3 de Albacete dictó sentencia de 20-11-14 por la que desestimando la demanda, confirmaba el criterio administrativo de denegación de la pensión de jubilación parcial solicitada. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte actora y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un único motivo orientado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS , invocando a tal efecto la infracción del art. 166.2 de la LGSS , por considerar que concurrían los requisitos para reconocer el derecho reclamado.

La decisión del recurso así planteado, hace necesario un breve resumen de los hechos relevantes para el caso. Por lo que ahora interesa, el demandante había solicitado jubilación parcial, al haberse reducido su jornada de trabajo, con contratación por la empresa empleadora de un trabajador relevista. Tal petición fue rechazada por la entidad gestora mediante resolución de 13-3-14, al no acreditarse una antigüedad mínima de seis años como trabajador por cuenta ajena, en cuanto solo constaba como tal el periodo de 10-11-12 al 6-3-14. Mientras que el periodo anterior de 1-6-06 al 9-11-12, correspondía, como se detalla en la sentencia de instancia, a la realización de actividad como administrador gerente de la indicada empresa empleadora, con poderes mancomunados, siendo también socio de aquella, titular del 15% de participaciones.

Ante tal situación el recurso desarrolla de manera un tanto entremezclada, una serie de alegaciones que debemos separar con toda claridad para delimitar de manera correcta el objeto del debate.

Así y en primer lugar, conviene dejar bien claro que el acceso a la jubilación parcial no se relaciona ni en el art. 166 de la LGSS , ni el reglamento de desarrollo contenido en el RD 1131/2002 de 31 de octubre, con la permanencia en un determinado régimen de la seguridad social, sino a otro factor distinto, a saber, que el beneficiario sea un trabajador por cuenta ajena. Esto es, se exige la concurrencia de las notas previstas en el art. 1 del ET , siendo por ello irrelevante el régimen de adscripción, y mucho menos si procede la afiliación al régimen general, al general asimilado, o al régimen especial de trabajadores autónomos, por el juego de los arts. 7.1 a / y 97 de la LGSS , en relación a la disposición adicional 27ª del mismo texto.

Esta distinción implica que pueden acceder a la jubilación parcial los trabajadores por cuenta ajena de cualquier régimen de seguridad social, y no los que carezcan de tal condición, cualquiera que sea el régimen de adscripción. Así lo ha señalado la STS de 22-7-09 (rec. 3044/2008 ), con ocasión de negar la posibilidad de acceso a la jubilación parcial al personal estatutario, desarrollando argumentos plenamente aplicables a este caso. Así, explica la aplicación del beneficio a los trabajadores por cuenta ajena en los siguientes términos:

'Incluso fuera del ámbito de la relación estatutaria tampoco la jubilación parcial, anticipada o no, se encuentra universalmente perfeccionada. La disposición adicional 8ª.4 de la LGSS extiende la aplicación de la jubilación parcial ('en todo caso') a los trabajadores por cuenta ajena de todos los Regímenes Especiales pero respecto a los trabajadores por cuenta propia de los Regímenes del Mar, Agrario y Autónomos no lo hace de manera incondicional sino que simplemente lo anuncia 'en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente'. El art. 1 ('ámbito de aplicación') del RD 1131/2002 no menciona expresamente a los incluidos en el Régimen de Autónomos, citando en cambio a los 'incluidos en el campo de aplicación del Régimen General y del Régimen Especial de la Minería del Carbón y a los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estén incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar', sin que se haya aprobado hasta el momento una regulación reglamentaria específica de la jubilación parcial de los asegurados incluidos en el Régimen de Autónomos'.

Y finaliza su desarrollo precisando insistiendo sobre el ámbito de aplicación de la jubilación parcial:

'En resumen pues, la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social ( art. 166.2 LGSS ), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena ( art. 12.7 ET ), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), entre otros que ya hemos apuntado en el nº 2 del presente fundamento de derecho, respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios'.

Debemos partir entonces de esta ineludible premisa. Que tanto el art. 166 de la LGSS , como el art. 10 del RD 1131/2002, establecen con meridiana claridad que solo pueden acceder a la jubilación parcial los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea el régimen de seguridad social de adscripción. Y que en consecuencia, cuando el art. 166.2 b/ de la LGSS exige para acceder a la pensión de jubilación parcial anticipada 'acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial'. Dicha antigüedad no puede entenderse de otro modo sino como antigüedad en la relación laboral por cuenta ajena a la que nos venimos refiriendo.

La antigüedad del trabajador en la empresa puede sin lugar a dudas modularse en cuanto se refiera a la causada como consecuencia de una relación dependiente, aunque sea funcionarial y no laboral, y por ello la STS de 25-3-13 (rec. 1775/2012 ), estimó que se podía computar como antigüedad la causada por una trabajadora que antes había estado vinculada con la misma administración con una relación funcionarial y había luego optado por la conversión. Se dice sobre este punto:

'Es cierto que la antigüedad no necesariamente ha de identificarse con el tiempo efectivo de servicios, porque «la antigüedad es una noción compleja que no tiene un sentido unívoco ni una función uniforme en el marco de la relación de trabajo... La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo»...

Ahora bien, dada esta polivalencia semántica, la conclusión a la que llegamos es la de que la «antigüedad» exigida por el art. 166 LGSS equivale a la «vinculación» o prestación de servicios [ininterrumpida durante los seis años precedentes], y ello porque no hay criterio interpretativo alguno que pueda avalar el parecer de que esa vinculación deba ser exclusivamente laboral, excluyendo la funcionarial. Antes al antes al contrario, el elemento literal sirve de apoyo a la solución opuesta, siendo así que donde la ley no distingue no debe distinguir el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece...; y el componente finalista de la exigencia, también apunta en la misma dirección, pues los intereses que la norma parece tutelar en forma alguna pueden perjudicarse con la diferente naturaleza jurídica de los tiempos de «vinculación». Expliquémonos: a la vista de la regulación que la LGSS hace de los diversos supuestos de jubilación anticipada no parece aventurado sostener que en el caso de la total [art. 161 bis] se contempla -aparte del respeto a los derechos adquiridos de los hubiesen sido mutualistas- una determinada situación de necesidad [la discapacidad; y el desempleo], en tanto que en el supuesto de la jubilación parcial [ art. 166.2 ] el mecanismo se configura como una mera conveniencia del beneficiario -ciertamente ligada a la creación de empleo a través del simultáneo contrato de relevo- y a unos posibles intereses empresariales [estabilidad de la plantilla], y que por lo mismo se condiciona a una rigurosa persistencia -estabilidad- laboral previa [los seis años ininterrumpidos de trabajo en la misma empresa], al objeto de evitar que la institución se convierta en vía de salida para otra situaciones a las que el legislador quiere atribuir diversa solución legal y que a la par comporte perjuicio para el referido interés de la empresa, por la excesiva movilidad del personal'.

Pero nótese que lo decido por el TS, implica el reconocimiento de la antigüedad en los términos de permanencia de la vinculación de dependencia con la empleadora. Y por lo tanto, deja sin afectar el núcleo de la exigencia, tal como se configura en la normativa aplicable, y también de la exclusión en el cómputo de la antigüedad de las relaciones no dependientes.

Llegado este punto, solo queda por decidir si puede considerarse dependiente o no la situación del interesado, como administrador mancomunado de la sociedad, y socio de la misma al 15%. Y la conclusión debe ser negativa. En efecto, la administración mancomunada con otros administradores, implica que la decisión ejecutiva no puede conformarse y hacerse valer por sí sola. Mientras que el porcentaje del 15% en la titularidad del capital social, siendo claramente minoritaria, impide incidir de manera decisiva o determinante en la formación de la voluntad social.

Por lo demás, y como mero criterio orientador e interpretativo, en cuanto que, como ya hemos dicho, la inclusión en un régimen u otro es en el caso secundaria, la disposición adicional 27ª de la LGSS no considera una situación como la descrita (administración con participación social inferior al 25% con funciones de dirección o gerencia), indicativa de la existencia de un control efectivo, directo o indirecto, sobre la empresa. Si tal circunstancia se hubiera producido no obstante, sería necesario una prueba específica que en el caso habría correspondido a quien alegase su concurrencia, esto es, a la entidad gestora, como por cierto prevé la propia disposición adicional comentada, como cláusula de cierre. Y en todo caso, no existe ningún elemento de juicio que permita concluir la existencia de un dominio o control efectivo en la referida situación, que pudiéramos apreciar en esta sede.

En definitiva, no cabe sino concluir que en el periodo discutido, existió una relación que aún siendo de dirección y gerencia, no excluía el tipo de dependencia que conforma una relación de ajeneidad, en el sentido exigido por las normas en la materia, y en especial por la jurisprudencia reseñada, a los solos efectos de integrar la antigüedad exigida de seis años anteriores a la jubilación parcial como requisito para su causación. Y al no entenderlo así la juzgadora de instancia, procede la revocación de la resolución combatida, previa estimación del recurso presentado, tomando como condiciones de la prestación las recogidas sin discusión entre las partes en la sentencia de instancia.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Blas contra la sentencia dictada el 20-11-14 por el juzgado de lo social nº 3 de Albacete , en virtud de demanda presentada por el indicado contra el INSS, la TGSS, y la empresa 'Mavichamp SL', y en consecuencia, revocando la reseñada resolución y estimando la demanda, debemos declarar y declaramos el derecho del demandante a percibir pensión de jubilación parcial en los términos legalmente procedentes, sobre una base reguladora de 955,60 € y con efectos de 6-3-13, y por ello debemos condenar y condenamos a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración, siendo responsable de su cumplimiento la Administración de la Seguridad Social. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 0703 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis . Doy fe.