Sentencia SOCIAL Nº 224/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 161/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00224/2018

DEMANDA 161/2018-241/2018

En Gijón, a 25 de Junio de 2018

Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3, tras haber visto los presentes autos en materia de EXTINCIÓN INDEMNIZADA DEL CONTRATO DE TRABAJO A SOLICITUD DEL TRABAJADOR- RECLAMACIÓN DE CANTIDAD/DESPIDO

Demandante doña Montserrat/Letrado don CARLOS MEANA

Demandados:

SURESA CIT SL

LA AMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SURESA CIT

EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El 23/3/2018 doña Montserrat presentó demanda para promover procedimiento judicial que termine en sentencia que declare la extinción del contrato de trabajo por incumplimientos contractuales de la empleadora demandada, al amparo del artículo 50 ET. Acumulaba acción de reclamación de cantidad, el total de 3.497,64€ en concepto de salarios devengados desde el mes de julio de 2017 hasta el mes de febrero de 2018.

La demanda dio lugar al procedimiento nº 161/2018.

SEGUNDO.-El 19/4/2018 la misma demandante presentó demanda por despido de 4/4/2018 con cita de vulneración de derechos fundamentales, que dio lugar al procedimiento nº 240/2018 de este juzgado, acumulado al anterior.

TERCERO.-Se celebró juicio en la fecha de esta sentencia con asistencia de la actora, que desistió del procedimiento nº 161/2018 y limitó el enjuiciamiento a la pretensión por despido del procedimiento nº 240/2018 acumulado, si bien de este último retiró la acción de nulidad del despido y la vulneración de derechos fundamentales.

La actora aportó documental y testifical a cargo de doña Sofía.

En conclusiones la parte insistió en la pretensión sobre despido improcedente y para caso de estimación de la demanda solicitó extinción del contrato en la misma sentencia.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el mismo día del juicio.

Hechos

PRIMERO.-Doña Montserrat prestó servicios de administrativa por cuenta de la empresa Suresa Cit SL desde el 12/11/2007 hasta el 4/4/2018 vía subrogación en la relación laboral que había mantenido con Postal Asturias SL hasta el 31/7/2009, a jornada completa.

SEGUNDO.-La empresa abonaba la retribución salarial por los conceptos de salario base (25,06€ día), antigüedad (2,81€), plus zona (3,67) y dos pagas extraordinarias prorrateadas (cada una por importe de 78,84€).

TERCERO.-Siguiendo las instrucciones de la empresa, el 4 de abril de 2018 la plantilla del centro de trabajo de Gijón tenía recogido el material de trabajo y dejaba de acudir al trabajo. Ese centro permaneció cerrado desde entonces.

CUARTO.-La empresa se encuentra declarada en concurso de acreedores.

En el procedimiento judicial que tramita el juzgado de lo mercantil nº 7 de Barcelona bajo el nº 339/2018 se admitió a trámite la solicitud de la administración concursal de extinción colectiva de los contratos de trabajo.

QUINTO.-La trabajadora presentó papeleta de conciliación en el UMAC por despido el 5 de abril de 2018. Se intentó la conciliación el 19 de ese mes sin efecto, por incomparecencia de la conciliada.

Fundamentos

PRIMERO.-Una vez la parte demandante desistió en el acto del juicio del procedimiento nº 161/2018 y retiró la pretensión sobre nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, el objeto de esta sentencia se reduce a decidir sobre la pretensión por despido improcedente.

La trabajadora se dice despedida de manera improcedente el día 4/4/2018.

La relación laboral quedó acreditada a través del informe de vida laboral, de la comunicación del cambio de empleadora en el contexto de la subrogación en el contrato de trabajo, de los recibos de salario aportados y de la declaración testifical. Es la declaración testifical la que aporta datos sobre la decisión de la empresa participada por medio de correo electrónico de poner fin a la relación laboral, mediante la retirada del material de trabajo, el cierre del centro de trabajo y la indicación a la plantilla de que no fuera a trabajar llegado el 4/4/2018.

El comportamiento empresarial puede sustentar el ejercicio de la acción de extinción indemnizada del contrato de trabajo por parte de la trabajadora, tal y como así hizo en su día, pues existe incumplimiento empresarial de un deber básico, como es el proporcionar ocupación al trabajador y abonarle la retribución pactada, cuando menos la que derive del convenio colectivo de aplicación; ahora bien, un comportamiento como el descrito por la testigo pone de manifiesto la voluntad de la empresa de extinguir los contratos por propia y única decisión, lo que constituye un despido carente de forma y fondo, que hace de la decisión un despido improcedente al estilo de los disciplinarios de esa clase previstos en el artículo 55 del ET y es esta la situación que se aprecia en la sentencia.

SEGUNDO.-El artículo 56 ET (relativo al despido disciplinario) señala que ' cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

La disposición transitoria undécima del ET advierte que ' la indemnización por despido prevista en el artículo 56 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. La indemnización por despido improcedente en los contratos suscritos con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calcularán a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Sentencia del TS de fecha 18 de febrero de 2016 interpretó el derecho transitorio y señala que cuando por aplicación de aquella Disposición Transitoria se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario; que de manera excepcional ese tope de 720 días puede obviarse si por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior, que en ningún caso podrá superar los 1.260 días de salario; que si aplicando el módulo indemnizatorio de 45 días de salario por tiempo de prestación de servicios hasta el 12 de febrero de 2012, llegado esa fecha no se alcanzan los 720 días, siguen devengando días de salario a efectos de indemnización por el periodo posterior hasta el límite de 720 días.

La parte actora solicita extinción de la relación laboral a acordar en la sentencia, una posibilidad que reconoce el artículo 110.1.c) LRJS al demandante y que queda supeditada que quede acreditado que la readmisión no resulta realizable.

La existencia de un procedimiento concursal en trámite, incluso la petición de extinción colectiva de los contratos de trabajo por parte de la administración concursal tal y como consta en las actuaciones, no es motivo suficiente para tener por no realizable la readmisión. No se estima la petición de la actora en este punto,

Para fijar el importe de la indemnización por la que puede optar la empresa se está a un tiempo de prestación de servicio que arroja 191,25 días de salario al 12/2/2012 y 203,5 días desde esa fecha hasta el 4/4/2018, en total 394,75 días de salario.

Los importes salariales que figuran en los recibos de salario aportados arrojan un importe de salario día inferior al que indica la parte en la demanda de despido. La diferencia está en la inclusión por la actora del importe correspondiente al plus de transporte, que por no ser un concepto salarial no forma parte del salario día a estos efectos. El módulo salarial que se toma en consideración para fijar las consecuencias del despido asciende a 36,80€.

La indemnización asciende a 14.526,8€.

TERCERO.-El artículo 191.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social indica que son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga otra cosa.

En el número 3 letra a) de ese precepto queda incluido el recurso en los procesos relativos a despidos.

CUARTO.-Es la del Fogasa responsabilidad subsidiaria y limitada en los términos del artículo 33 ET.

VISTO lo expuesto y los artículos 105 LRJS, puesto en relación con el artículo 90 del mismo cuerpo legal y el 217 2 y 3 LEC, en materia de prueba

Fallo

Que se tiene a la demandante por desistida del procedimiento nº 161/2018.

Que debo estimar y estimo en parte la demanda del procedimiento nº 240/2018 acumulada al nº 161/2018.

Que debo declarar y declaró la improcedencia del despido de 4/4/2018, con condena de la demandada Suresa Cit SL a la inmediata readmisión de la demandante y al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido a la que sea de notificación de la sentencia, a razón de 36,80€ día, si bien puede eludir la readmisión y el abono de los salarios de tramitación si en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia opta por la extinción del contrato de trabajo, en cuyo caso debe una indemnización de 14.526,8€.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar en caso de insolvencia de la condenada al pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme, ya que cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION, previo anuncio en la sede de este Juzgado, a efectuar por simple manifestación de las partes o de sus abogados, graduados sociales colegiados o representantes, al tiempo de recibir la notificación; por medio de comparecencia o por escrito de esas personas, dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0161 18. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.