Sentencia SOCIAL Nº 224/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1290/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0004904
Procedimiento Recurso de Suplicación 1290/2017
ROLLO Nº: 1290/17
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID
Autos de Origen: 167/2017
RECURRENTE: DOÑA Sagrario
RECURRIDOS: ASESORAMIENTOS Y PROYECTOS NATURALES S.L., FREMAP MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 224
En el recurso de suplicación nº 1290/17 interpuesto por el letrado, D. MIGUEL LÓPEZ NIETO, en nombre
y representación de DOÑA Sagrario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los
de MADRID, de fecha VEINTICUATRO DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE , ha sido Ponente el Ilmo Sr.
D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 167/2017 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Sagrario contra ASESORAMIENTOS Y PROYECTOS NATURALES S.L., FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTICUATRO DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Sagrario en materia de accidente de trabajo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 Fremap y la empresa Asesoramiento y Proyectos Naturales SL DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que D. Patricio , nacido el NUM000 .1967 trabajó para la mercantil Asesoramientos y Proyectos Naturales, S.L. desde el 17 de enero de 2000, inicialmente con un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, que fue convertido en indefinido el pasado 16 de Junio de 2000; desarrollando su actividad laboral en el centro de trabajo ubicado en la Calle Ibiza, nº 37 de Madrid con la categoría de Ayudante de Taxidermia y percibiendo unas retribuciones de 1.350,15 euros brutos mensuales con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que dada su actividad de preparación, acabado y curtido de pieles, la mercantil para la que prestaba servicios D. Patricio aplicaba el Convenio Colectivo del Comercio Vario de la Comunidad de Madrid.



TERCERO.- Que en la mañana del 5 de Octubre de 2016, sobre las 9:00 horas D. Patricio fue encontrado por sus compañeros de trabajo en los vestuarios de la empresa, donde había acudido a vestirse y colocarse los equipos de protección individual necesarios para desarrollar su actividad laboral como ayudante de taxidermista, mascarilla, mandil, botas de seguridad...#víctima de un infarto de miocardio que le provocó la muerte.



CUARTO.- Que tras ocurrir los hechos mencionados, la empresa comunicó el correspondiente parte de accidente de trabajo a la mutua colaboradora con la seguridad social n° 61 FREMAP; quien en fecha 23 de Noviembre comunicó a la actora, en calidad de familiar de Don Patricio que acordaba rehusar dicho accidente, al entender que 'nos encontramos ante un episodio de carácter común que no estaba en tiempo y lugar de trabajo dado que no se había producido realmente su incorporación al trabajo cuando se produjo, por lo que no se puede aplicar la presunción iuris tantum.'

QUINTO..- La actora Dª Sagrario , cónyuge de D. Patricio , presentó en fecha 25.11.2016 solicitud de pensión de viudedad, que le fue reconocida por resolución de 28.11.2016 en un porcentaje del 52% sobre una base reguladora mensual de 1081'28 euros y efectos de 06.10.2016.



SEXTO .- La base reguladora, de la prestación de viudedad de la actora derivada de accidente de trabajo, asciende a 16.195'05 euros anuales.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 7.03.18.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, sobre determinación de contingencia, formulada en autos, al declarar que no es accidente de trabajo el infarto de miocardio padecido por el causante cuando éste se encontraba en el vestuario de la empresa, cambiándose de ropa, y antes de dar inicio a su jornada de trabajo, recurre en suplicación la viuda del trabajador fallecido, por considerar, por el contrario, que al momento de producirse el infarto el trabajador accidentado ya había dado inicio a su jornada de trabajo, y que, como consecuencia, y al haber tenido lugar en el tiempo y lugar de trabajo, debe considerarse, a su juicio, constitutivo de un accidente de trabajo.

El recurso interpuesto se compone de dos motivos, el 1º de los cuales se destina a la revisión de los hechos probados.

En concreto, y con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , la recurrente interesa que al hecho probado 3º se añada que el día 5-10-16, en que se produjo el fallecimiento, 'el trabajador comenzaba su jornada laboral a las 8 horas'. Pero para ello la recurrente se basa en el parte de asistencia expedido por el SAMUR, y que obra aportado a autos como documento nº 10 del escrito de demanda, y que en relación a dicho extremo se limita a reflejar lo que los compañeros del trabajador fallecido refirieron al equipo de asistencia sobre el inicio de la jornada, por lo que no cabe hablar en tal caso de prueba documental que evidencie error alguno en la valoración de la prueba, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , sino de prueba testifical documentada, que no es medio de prueba idónea para sustentar una revisión de hechos en sede de recurso. Por ello se desestima.



SEGUNDO. - Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 156.3 LGSS , texto aprobado por RDL 8/2015, en relación a su vez con el art. 34.5 ET , y de las SSTS de fechas 22-12-10, recurso nº 719/2010, sobre la que se sustenta la sentencia de instancia , y de 4-10-12, recurso nº 3402/2011 , que se cita en el recurso, y que, a juicio de la recurrente, sirven para sustentar su pretensión, en orden a que el infarto de miocardio productor de la muerte del causante, debe considerarse constitutivo de un accidente de trabajo, ex art. 156.3 LGSS - coincidente con el art. 115.3 de la LGSS de 1994 -, al haberse producido 'durante el tiempo y en el lugar del trabajo'.



TERCERO.- Tal como así se razona en la STS de fecha 22-12-10, recurso nº 719/2010 , y sobre la que se sustenta la sentencia de instancia, 'La cuestión a analizar exige abordar en primer lugar la cuestión de la presunción de laboralidad que establece el art. 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , para cuya apreciación es preciso que el accidente se produzca durante el tiempo y en el lugar de trabajo.

Respecto del lugar de trabajo, hemos admitido que los vestuarios puedan incluirse en tal concepto ( STS de 20 de diciembre de 2005 -rcud. 1945/2004- [Sala General ] y 14 de julio de 2006 - rcud. 787/2005 -, reiterada en las STS de 20 de noviembre -rcud. 3387/2005 - y 22 de noviembre de 2006 - rcud. 2706/2005 - y 25 de enero -rcud. 3641/2005 - y 14 de marzo de 2007 -rcud. 4617/2005 -). Por ello, la afirmación de la sentencia recurrida de que los vestuarios no constituyen lugar de trabajo resulta contraria a tal doctrina y es la adecuada la postura de la sentencia referencial.

Ahora bien, para que la citada presunción pueda tener efecto se exige el elemento temporal: que el accidente acontezca durante el tiempo de trabajo. En las sentencias citadas se afirma por esta Sala IV que sólo pueden calificarse como accidente de trabajo los casos en que ' el operario se encuentra ya en su puesto de trabajo, entendiendo que «el término legal «tiempo de trabajo» contiene una significación más concreta, equivalente a la del artículo 34.5 ET referida a la necesidad de que el operario se encuentre en su puesto de trabajo, en la que se presume que se ha comenzado a realizar algún tipo de actividad o esfuerzo - físico o intelectual- que determina una más fácil vinculación del acaecimiento con el trabajo y por ello opera la presunción analizada '. De ahí que se haya rechazado la concurrencia de tal elemento en aquellos supuestos en que: a) el trabajador 'se encontraba en los vestuarios de la empresa cambiándose de ropa, sobre las 7,45 horas, antes de incorporarse al puesto de trabajo y dirigiéndose al mismo' ( STS de 20 de diciembre de 2005 -rcud. 1945/2004 - [Sala General]); b) 'se había cambiado de ropa en los vestuarios de la empresa y se disponía a comenzar su trabajo' ( STS de 14 de julio de 2006 - rcud. 787/2005 -); c) en caso de un infarto de miocardio sobrevenido 'cuando finalizada su jornada laboral a las 19:00 horas se encontraba en los vestuarios del centro de trabajo habitual cambiándose de ropa' ( STS de 20 de noviembre de 2006 -rcud. 3387/2005 -); d) el trabajador 'se encontraba en los vestuarios de la empresa sobre las 15,45 horas para cambiarse e iniciar su jornada de trabajo tras haber fichado' ( STS de 22 de noviembre de 2006 -rcud. 2706/2005 -); e) 'el trabajador se estaba cambiando de ropa en la propia obra para empezar a trabajar' ( STS de 25 de enero de 2007 -rcud. 3641/2005 -); y f) 'cuando se encontraba en los vestuarios de la acería sobre las 6,15 horas, sin haber comenzado su actividad laboral ' ( STS de 14 de marzo de 2007 -rcud. 4617/2005 - ).

La aplicación de esa misma doctrina habría de llevarnos aquí a alcanzar la conclusión contraria a la que obtuvo la sentencia recurrida pues, pese a que la Sala de suplicación rechazó la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, pretendida por la actora - que pretendía que se indicara expresamente que el trabajador se encontraba en su puesto habitual siendo así que era un dato conforme el que el infarto sobrevino en el vestuario-, lo cierto es que el hecho probado, tal y como quedó redactado definitivamente, ya indica que la presencia del trabajador en el vestuario no obedecía al momento de cambiarse de ropa al inicio o al final de la jornada. Por ello, si se pone en relación la tesis de que los vestuarios no dejan de tener la consideración de lugar de trabajo con el hecho de que el trabajador pueda haberse presentado en los mismos durante la jornada laboral, sin constar que estuviera en un momento de descanso, habrá de concluirse que la presunción de laboralidad es aquí completa'.



CUARTO. - A juicio de la recurrente la STS de fecha 4-10-12, recurso nº 3402/2011 , que se cita en el desarrollo de este motivo, llega a otra conclusión, ponderando al efecto las siguientes circunstancias: 'La primera de esas circunstancias es que el trabajador ya había fichado cuando se produjo el ataque cardíaco.

Y es lo cierto que la doctrina de esta Sala Cuarta excluyente de la jornada laboral del tiempo que pasa el trabajador en el vestuario 'para cambiarse de ropa' se ha formado en relación con supuestos en que no constaba este dato de haber fichado ya el trabajador: tal ocurre en la STS de 20-12-05, (RCUD 1945/2004 ), dictada el Sala General, cuya doctrina se reproduce en las SSTS de fechas 22-11- 06 , de 14-7-06 , de 25/1/2007 y de 14-3-07 . Y no es posible dudar de la importancia que tiene la ficha horaria del trabajador a efectos de comprobación del cumplimiento de su jornada de trabajo.

La segunda circunstancia relevante es que, en el caso de autos, el trabajador no se encontraba en los vestuarios simplemente para cambiarse de ropa sino para proveerse de los EPIS (equipos de protección individual) que estaban en el vestuario y que tenía obligatoriamente que ponerse antes de su incorporación al puesto de trabajo, obligación establecida en el artículo 13.9 del Convenio Colectivo (Boletín Oficial de Navarra de 15/2/2011) aplicable al caso.

La tercera circunstancia relevante es que el trabajador fallecido percibía un plus hora de puntualidad incurriéndose en falta de puntualidad y pérdida del plus si se incorporaba tarde al puesto de trabajo 'cualquiera que sea el retraso' ( artículos 79 y 80 del Convenio Colectivo citado). Por lo tanto, el tiempo pasado en el vestuario para proveerse, como era su obligación, de los EPIS antes de incorporarse al puesto de trabajo era imprescindible so pena de perder el plus de puntualidad, es decir, tenía una repercusión inmediata sobre su remuneración. A ello debe añadirse que él acudía al trabajo en el autobús de la empresa, cuya ruta estaba sin duda establecida por la empresa con un horario suficiente para permitir al trabajador el cumplimiento de dicha obligación de proveerse de los equipos de protección sin pérdida de su plus de puntualidad. Y, además, ha quedado establecido -hecho probado quinto- que 'desde que el trabajador solía llegar a las instalaciones de la empresa en turno de noche, a las 21'35 horas, hasta que se incorporaba a su puesto de trabajo, a las 22'00 horas, no había tiempos muertos o de descanso, siendo todo ese tiempo necesario para fichar, cambiarse de ropa, recorrer el trayecto hasta su puesto e incorporarse al mismo puntualmente'.

Todas esas circunstancias -que, como hemos visto, se dan también en la sentencia de contraste, aunque con algo menos de contundencia, lo que hace que la contradicción con la sentencia recurrida sea a fortiori y que la aplicación de su doctrina a nuestro caso esté aún más justificada- han llevado al tribunal de suplicación en dicha sentencia contradictoria a la conclusión de que, en casos como estos, la doctrina del TS de aplicar estrictamente el artículo 34.5 para determinar lo que debe entenderse por tiempo de trabajo debe ser matizada, permitiendo hacer jugar la presunción de laboralidad del accidente establecida en el artículo 115.3 de la LGSS . Como es sabido, aquel precepto estatutario establece que 'el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo'. Pero ello no ha impedido que el propio TS haya considerado 'tiempo de trabajo' determinados lapsos temporales en que el trabajador no se halla estrictamente en su puesto de trabajo pero sí realizando operaciones indispensables para incorporarse al mismo. Así, la STS de 18/9/2000 (RCUD 1696/1999 ), en un caso muy próximo al nuestro, ha considerado tiempo de trabajo el empleado por los vigilantes de seguridad para ir a recoger el arma antes del comienzo de su servicio y para devolverla al terminar el mismo. Dice así el FD Tercero de esa sentencia: ' Dicha premisa inicial es que el tiempo invertido en los desplazamientos entre el depósito de armas y el centro donde presta sus servicios el vigilante de seguridad es tiempo de trabajo. Ello es así porque tales desplazamientos no son los propios de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio o residencia del trabajador, sino que están determinados por un deber impuesto por la empresa en atención a necesidades o conveniencias del servicio. Como ha señalado nuestra sentencia de 24 de junio de 1992 , cuando 'el horario se anticipa para el trabajador a fin de realizar una actividad concreta en un determinado lugar' que no es el de trabajo el 'tiempo dedicado a desplazarse desde el centro de trabajo a distinto lugar' debe considerarse o computarse como 'jornada de trabajo'. Nótese que, en ambos casos -recoger el arma o proveerse de los equipos de protección individual- se trata del empleo de un cierto tiempo en el cumplimiento de una obligación que es ineludible para el trabajador, siendo ésta la razón por la que debe considerarse tiempo de trabajo a los efectos de su remuneración (que en el caso de autos se plasma en la obtención de un plus de puntualidad) y, por ende, a los efectos de permitir el juego de la presunción establecida en el artículo 115.3 de la LGSS . Con esta solución, no se trata de alterar la doctrina genéricamente establecida por esta Sala Cuarta en relación con los infartos de miocardio sufridos por un trabajador en el vestuario antes de comenzar su jornada sino de matizarla en atención a ciertas circunstancias relevantes como las que concurrieron en el caso de la sentencia de contraste y, con mayor intensidad aún, las que se han dado en el caso de autos'.

La anterior doctrina no contradice la contenida en la sentencia citada en 1º lugar, sino que, y en aplicación de aquellos mismos criterios, llega a otra conclusión, habida cuenta las particulares circunstancias concurrentes, producidas en los términos antes descritos.

Pero en el caso de autos estas circunstancias han sido otras muy distintas, ya que, y conforme así se declara probado, el infarto se produjo cuando el trabajador no había dado inicio aún a su jornada, pues no consta probado, conforme sostiene la recurrente, que ésta se hubiese iniciado una hora antes de producirse el fallecimiento - hecho probado 3º y F. de D. Único -. Tampoco consta, conforme así se afirma con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica, que el trabajador hubiese llevado a cabo algún tipo de actividad o esfuerzo que permitiese considerar la existencia de relación causa-efecto entre la actividad desarrollada y el accidente sufrido. Y en cuanto al hecho de que el trabajador había acudido a los vestuarios para proveerse de los equipos de protección necesarios - hecho probado 3º -, tampoco en el caso de autos se dan las circunstancias excepcionales que si se estimaron concurrentes en el caso analizado en esta 2ª STS, para poder aplicar en este supuesto la presunción establecida en el art. 156.3 LGSS , pues la sentencia de instancia descarta, expresamente, por falta de prueba, que en el momento de producirse el infarto causante de la muerte se hubiese dado inicio a la actividad laboral, ni a cualquier otra preparatoria de la misma, como proveerse de los equipos de protección necesarios.

Por todo ello, y al haberlo apreciado así la sentencia de instancia, tras valorar los distintos medios de prueba practicados en autos, procede desestimar el recurso interpuesto, sin expresa condena en costas - art.

235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Sagrario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, de fecha VEINTICUATRO DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por DOÑA Sagrario contra ASESORAMIENTOS Y PROYECTOS NATURALES S.L., FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1290/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1290/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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