Sentencia SOCIAL Nº 224/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2179/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 224/2019
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación núm. 2179/2018 , interpuestos por Agueda y CONSEJERIA
DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE
EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.
NUM. 3 DE GRANADA, en fecha 06/03/18 , en Autos núm. 720/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Agueda en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/03/18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO en parte la demanda formulada por doña Agueda frente a las CONSEJERÍAS DE EDUCACIÓN y de HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y en consecuencia, desestimo la acción por despido y declaro que la actora ostenta derecho a percibir de la parte demandada una indemnización derivada de la extinción de su contrato de trabajo de efectos 30/06/17, por importe de 13.367,13 €.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Agueda , con DNI NUM000 , suscribió el 02/05/2007 con la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, contrato de trabajo 'temporal para vacante R.P.T.', para la prestación de servicios desde la fecha indicada, con categoría profesional de Monitora de Educación Especial (grupo III del Convenio), con destino en el centro de trabajo 'E.O.E. Chana', en la localidad de Cogollos-Vega, Granada, adscrita a un puesto de trabajo con código NUM001 .

En contrato se indicó que el mismo tenía carácter de 'laboral temporal para vacante de la R.P.T. (R.D.

2720/1998, de 18 de diciembre, Interinidad artículo 4 )' y que su duración venía prevista hasta la cobertura de tal puesto de trabajo por los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el convenio colectivo vigente y en todo caso, hasta que el servicio fuera necesario o finalizara la obra para la que había sido contratada la parte demandante.

Desde el 13/09/2010 la demandante prestaba servicios en el C.E.I.P. Jabalcón, en Baza, Granada, por traslado.



SEGUNDO.- Por resolución de 2 de mayo de 2017, se aprobó y se hizo pública la resolución definitiva correspondiente al concurso de traslados entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, convocado por Resolución de 12 de julio de 2016.

El puesto de trabajo que venía ocupando el demandante estaba incluido entre los asignados a trabajadores que participaron en el mencionado concurso.

Según la resolución de 02/05/2017, 'La extinción de los contratos de aquellos trabajadores temporales que ocupen puestos adjudicados en el presente concurso de traslados se producirá con efectos del día 30 de junio de 2017. El cese de estos trabajadores en los códigos de puestos de trabajo que tengan más de una plaza se producirá conforme a las Instrucciones 2/2013 y 3/2013, sobre la resolución de los procesos de acceso a la condición de personal laboral fijo, promoción o traslados convocados por esta Consejería'.

La parte demandante recibió el 15/06/2017 preaviso fechado a 05/06/2017, en el que se le indicaba lo siguiente: ' Resuelto definitivamente el Concurso de Traslados entre el Personal Laboral fijo o fijo discontinuo al Servicio de la Junta de Andalucía, por Resolución de 2 de mayo de 2017 (BOJA. Número: 85, de 23 de mayo de 2017); el día 1 de julio de 2017 tomarán posesión de los destinos definitivos los adjudicatarios correspondientes, entre los que se encuentra el puesto de MONITOR DE EDUCACIÓN ESPECIAL DE ZONA ocupado por usted en el CEIP 'Jabalcón' de Baza, Granada. Por ello, NOTIFICO: La extinción de su relación laboral conforme a la cláusula sexta del contrato temporal suscrito con esta Delegación Territorial y al artículo 49.1 del Real Decreto Legislativo 1/1.995 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores; cuya terminación tendrá lugar el próximo día 30 de Junio de 2017 '.

El contrato de trabajo suscrito entre la parte actora y la Consejería demandada finalizó de manera efectiva el 30/06/2017.



TERCERO.- El 07/08/2017 la parte demandante ha suscrito nuevo contrato de trabajo, de interinidad, con la Consejería demandada, para la prestación de servicios desde el 11/09/2017, con categoría profesional de personal técnico en integración social (Grupo III del convenio), en el centro 'C.E.I.P. San José de Calasanz', sito en Huercal-Overa, Granada. La demandante, en virtud del mencionado contrato viene prestando servicios en un puesto de trabajo al que corresponde el código NUM002 .

En el indicado contrato se señaló que el mismo se concertaba para la cobertura temporal de un puesto de trabajo hasta su cobertura por los procedimientos reglamentarios.



CUARTO.- El salario diario bruto percibido por la parte demandante, a efectos del presente procedimiento por despido, era de 65,74 € brutos diarios.



QUINTO.- La parte actora no ha desarrollado actividad de representación de los trabajadores.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Agueda , el cual formalizado, no fue impugnado de contrario; y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, el cual fue impugnado por Agueda .

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Se formuló demanda interesando la previa declaración de relación laboral de la actora de indefinida no fija, por venir prestando sus servicios desde el 2-05- 2007, con la categoría profesional de Monitoria de Educación Especial (grupo III del Convenio), ocupando un puesto de trabajo de interinidad por vacante con el código nº NUM001 , con destino en el centro de trabajo E.O.E Chana, sito en la localidad de Cogollos Vega (Granada), dependiente de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Pasando posteriormente por traslado, con fecha 13-09-2010 , a prestar sus servicios en el C.E.I.P Jabalcón, en Baza, Granada 2. Por Resolución 12-07-2016, se convocó concurso de traslados entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía.

3. Por Resolución de 2-05-2017, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Junta de Andalucía, se aprobó y se hizo pública la resolución definitiva correspondiente al mencionado concurso de traslados. Fijando como fecha de efectos de ceses de los puestos de trabajo ocupados, la del 30-06-2017.

4. La trabajadora demandante, fue cesada con fecha de efectos del 30-06-2017 con motivo del indicado concurso de traslados.

5. Siendo nuevamente contratada con fecha 7-08-2017, con prestación efectiva de servicios desde el 11-09-2017, para la cobertura temporal de un puesto de trabajo hasta que se cubra por los procedimientos reglamentarios, con la categoría profesional de técnico en integración social (Grupo III VI Convenio), código puesto de trabajo NUM002 , centro de trabajo CEIP San José de Calasanz, sito en la localidad de Huércal Overa (aun cuando por involuntario error, se dice que pertenece a Granada, dicha localidad se ubica en la provincia de Almería).

6. Frente a dicho cese de efectos del 30-06-2017, la indicada demandante en su mencionada demanda, solicitó: La declaración de despido nulo, por no haberse cumplido los requisitos para los despidos objetivos conforme al artículo 51 a 53, y por el número de trabajadores despedidos, que hubiese exigido el procedimiento de despido colectivo.

Subsidiariamente, interesaba la declaración de despido improcedente, por entender que el cese debía ser calificado como despido objetivo, no comunicado con los requisitos previstos en el artículo 53 ET . Y además, por rechazar como válida causa extintiva de aquel contrato, el proceso de movilidad interna (concurso traslado), ya expuesto.

Y por último, solicitaba la indemnización de 20 días por año de servicio, en aplicación de la doctrina sentada en las sentencias del TJUE 14-09-2016, en los casos C-16/15, C-184 y C-197/15 , y de la STS 28-03-2017 (rcud 1664/15 ).

7. Por la Consejería de la Junta de Andalucía demandada, se opuso a todas las peticiones de la demandante, estimando ajustado a la legalidad el cese de la demandante, sin derecho a indemnización alguna.

8. La sentencia dictada en la instancia, basándose en las SSTS 14-07-2014 (rcud 1847/2013 ); 15-07-2014 (rcud 1833/2013 ); 14-10-2014 (rcud 711/2013 ), y en aplicación del artículo 70.1. EBEP ; artículo 4.2.b y 8.2 del RD 2720/1998 y artículo 49.1.c ET , declara que la relación laboral de la demandante, es de indefinida no fija .

Igualmente, dicha sentencia, por aplicación del artículo 70 EBEP y artículo 20 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral que presta sus servicios para la Junta de Andalucía, declara que el concurso de traslado es un medio legal para la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por la demandante. E invoca a tal efecto, la STS 13-12-2016 nº 1052/2016 . Por lo que concluye, que no existe despido, sino finalización del contrato por llegada de la condición terminal válidamente prevista .

Por último, dicha sentencia, partiendo de que no fue objeto de discusión ni la antigüedad (02-05-2007), ni el salario a efectos de despido (65,74€ día), por aplicación de la doctrina De Porras, STJUE 14-09-2016 (C- 596-2014 ) , concede 20 días por año de servicio, por lo que fija dicha indemnización en 13.367,13€.



SEGUNDO . 1. Contra dicha sentencia se formula un doble recurso de suplicación.

Por la demandante, sustentado en un motivo único destinado a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica 'dicte Sentencia en la que, con estimación del presente recurso, declare conforme a derecho la petición de improcedencia condenando a readmitir a la actora en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir.'.

Por la Junta de Andalucía, basándose en dos motivos. El primero, para la revisión de los hechos declarados probados, Y el segundo motivo, destinado a la censura jurídica, respectivamente bajo la cobertura de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'revoque la Sentencia impugnada, dictando otra en su lugar por la cual, desestimando íntegramente la demanda se absuelva a mi representada de los pedimentos deducidos en su contra.' 2. La parte demandante, impugnó expresamente el recurso formulado por la Junta de Andalucía.

3. El recurso de suplicación de la parte demandante, no fue impugnado por la Junta de Andalucía.



TERCERO. -1. Comenzando por el recurso formulado por la Junta de Andalucía, dado que se pide la íntegra desestimación de la demanda, en el primer motivo se dice que se interesa la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción, y resaltando la parte en negrita, lo que estima procedente: '

SEGUNDO.- Doña Agueda , con DNI NUM000 , suscribió el 02/05/2007 con la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, contrato de trabajo 'temporal para vacante R.P.T.', para la prestación de servicios desde la fecha indicada, con categoría profesional de Monitora de Educación Especial (grupo III del Convenio), con destino en el centro de trabajo 'E.O.E Chana', en la localidad de Cogollos Vega, Granada, adscrita a un puesto de trabajo con código NUM001 . En contrato se indicó que el mismo tenía carácter de 'laboral temporal para vacante de la R.P.T. (RD. 2720/1998, de 18 de diciembre, Interinidad artículo 4 )' y que su duración venía prevista hasta la cobertura de tal puesto de trabajo por los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el convenio colectivo vigente y en todo caso, hasta que el servicio fuera necesario o finalizar la obra para la que había sido contratada la parte demandante.

Desde el 13/09/2010 la demandante prestaba servicios en el C.E.I.P Jabalcon, en Baza, Granada por traslado.

El puesto que ocupa y para el que fue contratado en régimen laboral temporal no ha sido incluido en ningún concurso o proceso de selección. A fecha 2/05/2017 doña Agueda continuaba desempeñando ese mismo puesto de trabajo. ' 2. De conformidad con el apartado b) del artículo 193 LJS, y atendiendo a la naturaleza extraordinaria del presente recurso, se precisa volver a recordar conforme a la doctrina sentada entre otras en STS núm.

879/2016 de 20 octubre . RJ 20166212: '2.- Recordemos -a los efectos revisorios de que tratamos- que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que: a).- Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y que -en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (siguiendo multitud de precedentes, SSTS 02/03/16 (RJ 2016, 1478) -rco 153/15 -; 05/04/16 (RJ 2016, 1592) -rco 159/15 -; 18/05/16 (RJ 2016, 4704) -rco 108/15 -; 06/07/16 -rco 155/15 -; y 07/07/16 (RJ 2016, 3835) -rco 174/15 -); b).- Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos (recientes, SSTS 03/02/16 (RJ 2016, 1458) -rco 31/15 -; 23/02/16 (RJ 2016, 1045) -rco 50/15 -; y 12/07/16 (RJ 2016, 4512) -rco 109/15 -).

c).- La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes', lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva y que únicamente responden al recurrente' (últimamente, SSTS 03/02/16 -rco 31/15 -; 08/03/16 (RJ 2016, 2082) -rco 82/15 -; y 10/05/16 (RJ 2016, 3541) -rco 49/15 -).' 3. Basa su pretensión en el expediente administrativo incorporado al ramo probatorio, alegando que la redacción propuesta es más acorde y precisa con la realidad jurídica.

Se alega como fundamento para sostener la revisión propuesta del hecho probado segundo, que hay 'un exceso de probanza'. Y que la actora sigue en el mismo puesto de trabajo para el que fue contratada con carácter temporal.

4. Dicha revisión no puede ser estimada específicamente, por los siguientes motivos: Su contenido no responde a lo pedido, es decir, no se trata de revisar el hecho probado segundo, sino de refundir el contenido del hecho probado primero, con el hecho probado segundo, motivo más que suficiente para su desestimación.

Corresponde a la parte, designar de forma concreta y especifica el folio o folios del expediente administrativo que de forma literosuficiente, sin necesidad de valoraciones o conjeturas de parte, sustente la revisión postulada. Lo que no se efectúa, al remitirse el recurrente de forma genérica al expediente administrativo.

La revisión propuesta choca frontalmente con los propios actos de la Junta de Andalucía, negando que la actora haya sido cesada, para lo que basta leer los párrafos antepenúltimo, penúltimo y último del indicado hecho probado segundo ('Resuelto definitivamente el Concurso Traslado entre el Personal Laboral fijo o fijo discontinuo al Servicio de la Junta de Andalucía, por Resolución de 2 de mayo de 2017 (BOJA Número 85, de 23 de mayo de 2017); el día 1 de julio de 2017 tomarán posesión de los destinos definitivos los adjudicatarios correspondientes, entre los que se encuentra el puesto de MONITOR DE EDUCACIÓN ESPECIAL DE ZONA ocupado por usted en el CEIP 'Jabalcon' de Baza, Granada. Por ello, NOTIFICO La extinción de su relación laboral conforme a la clausula sexta del contrato temporal suscrito con esta Delegación Territorial y al artículo 49.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores; cuya terminación tendrá lugar el próximo día 30 de Junio de 2017'.

El contrato de trabajo suscrito entre la parte actora y la Consejería demandada finalizó de manera efectiva el 30/06/2017.') Dicha revisión propuesta, negando que la actora haya sido cesada en su puesto de trabajo, colisiona frontalmente con el hecho probado tercero ( 'El 07/08/2017 la parte demandante ha suscrito nuevo contrato de trabajo, de interinidad, con la Consejería demandada, para la prestación de servicios desde el 11/09/2017, con categoría profesional de personal técnico en integración social (Grupo III del convenio), en el centro 'C.E.I.P San José de Calasanz', sito en Huercal-Overa, Granada....corresponde el código NUM002 .') Por las razones expuestas procede desestimar la revisión interesada.



CUARTO. - 1. En el segundo motivo de la Junta de Andalucía, destinado a la censura jurídica se invocaba la infracción del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, que regula el contrato de interinidad por vacante. Y, por ende, el artículo 8 del mismo texto legal , en cuanto recoge las disposiciones comunes para la extinción de los contratos temporales. Asimismo, se entiende vulnerado en su espíritu y dicción el art. 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

En síntesis se alega que, no cabe aplicar de forma automática el artículo 70 EBEP , a la vista del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998 , ya que aquel sólo se refiere a los puestos temporales incluidos en procesos de selección o de provisión, no a todos en genérico, (si bien, dicha parte debe referirse a otro recurso al mencionar como fecha de contratación del actor, la del '1 de noviembre de 2006' , lo que es un notorio e involuntario error), y prosigue afirmando que dicha contratación temporal de interinidad por vacante, está plenamente vigente, por no haber sufrido mutación. Y se prosigue afirmando, que dicha contratación no consta que haya sido incluida en ninguna oferta de empleo público o convocatoria de provisión, por lo que no entra en el supuesto de hecho del apartado 1º del artículo 70 EBEP .

2. En los presentes hechos, la hoy demandante actual recurrente, ha superado notoriamente el indicado plazo de tres años (02-05-2007 hasta 30-06-2017), lo que provoca que aquella plaza se venga ocupando trascurrido aquel plazo, de forma fraudulenta, en aplicación del artículo 15.3 ET en relación con el artículo 70 EBEP , conforme a la doctrina unificada ( artículo 1.6 CC ), sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 14-07-2014 (rcud 1847/2013 ), 15-07-2014 (rcud 1833/2013 ) y 10-10-2014 (rcud 723/2013 ), expresándose en el fundamento segundo de esta última ( el subrayado y negrita es de esta Sala de Granada ): 'Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 ( EBEP (RCL 2007, 768) ) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 (RJ 2014 , 4528) y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013 - (RJ 2014, 4420) ). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos .' En igual sentido, se pronuncia en unificación de doctrina nº 711/2013, STS 14-10-2014 .' 3. A mayor abundamiento procede rechazar la censura esgrimida, en base al apartado 64 de la STJUE de 5-06-2018 al decir: ' 64 En el caso de autos, la Sra. María Inés no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga.

No es menos cierto quedicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.' 4. Y declarada dicha relación laboral como indefinida no fija ( artículo 8 EBEP ), con cobertura reglamentaria de la plaza, a efectos del quantum indemnizatorio, es procedente llegar al mismo resultado que la sentencia de instancia. Y así quedó expuesto, entre otras, por la ya dictada por esta Sala de Granada, rechazando la censura de la Junta de Andalucía, por sentencia de fecha 13-12-2018 (Rec 1673/2018 ). Y sobre la base de otra Sentencia dictada por el PLENO del Tribunal Supremo que cambio su doctrina con fecha 28-03-2017 , en unificación de doctrina nº 1664/2017 ( artículo 1.6 Código Civil ), es por lo que esta Sala de Granada, decía para rechazar la censura jurídica (el subrayado es de esta Sala): ' 2. Dicha infracción no puede ser estimada, por cuanto, no estamos en presencia de un contrato temporal, sino de una relación laboral indefinida no fija ( art. 8.1.c EBEP ).

3. La respuesta a la presente censura de conformidad con el artículo 1.6 CC , conlleva la aplicación de la STS dictada en Pleno de fecha 28 marzo de 2017 en unificación de doctrina (EDJ 2017/36917).

El Tribunal Supremo, fija un nuevo criterio respecto de la cuantía indemnizatoria en base a que aunque la figura del indefinido no fijo es una creación jurisprudencial, ya se recoge en el EBEP cuando diferencia al personal laboral en indefinido o temporal . Por ello, el personal indefinido no es equiparable al temporal, por lo que no resulta de aplicación la invocada Disposición Transitoria Octava del Estatuto de los Trabajadores .

Además, el origen de la figura del personal indefinido, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo y, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la indemnización de 8-12 días que se ha venido reconociendo.

Dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales pues el vacío normativo al respecto no justifica sin más, la equiparación del trabajador indefinido no fijo a temporal.

La ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo en el EBEP, lleva al TS en Pleno a acoger la indemnización de 20 días de salario, con el límite de 12 mensualidades prevista para los supuestos de extinción contractual por causas objetivas ( ET art. 53.1.b ). Señalando dicho Alto Tribunal que la equiparación no se hace porque la situación encaje en alguna de las causas objetivas previstas legalmente ( ET art. 52 ) sino porque la cobertura de la plaza podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato .

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso formulado por la Consejería condenada de la Junta de Andalucía.' En conclusión, la extinción del contrato por cobertura reglamentaria de la plaza, otorga al trabajador el derecho a percibir la indemnización de veinte días por año servicio prevista para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La mencionada STS de fecha 28-03-2017 (rcud 1664/2017 ) se ha venido manteniendo en posteriores Sentencias, en concreto: STS 19-07-2017 en unificación de doctrina núm. 4041/2015 , donde se vuelve a reiterar que en el supuesto de contrato indefinido no fijo en la Administración Pública, la extinción del contrato por cobertura reglamentaria de la plaza, otorga al trabajador el derecho a percibir la indemnización de veinte días por año servicio prevista para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

STS 12-05-2017 en unificación de doctrina núm 1717/2015 , en el mismo sentido se expone: CONTRATO INDEFINIDO NO FIJO EN ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: la extinción del contrato por cobertura reglamentaria de la plaza, otorga al trabajador el derecho a percibir la indemnización de veinte días por año servicio prevista para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

STS 9-05-2017 en unificación de doctrina núm 1806/2015 , en el mismo sentido se expone: CONTRATO INDEFINIDO NO FIJO EN ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: la extinción del contrato por cobertura reglamentaria de la plaza, otorga al trabajador el derecho a percibir la indemnización de veinte días por año servicio prevista para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso formulado por la Junta de Andalucía.



QUINTO .- 1. Por la demandante, en el único motivo destinado a la censura jurídica, desdoblado en tres subapartados, se invocan como infringidos el artículo 4.1 . y 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 70 EBEB según RDL 5/2015 de 30 de octubre . Así como el artículo 8 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , y la no aplicación de los artículos 51 , 52 y 53 ET y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 14-07-2014 (rcud 1847/2013 ); 15-07-2014 (rcud 1833/2013 ) y 14-10-2014 (rcud 711/2013 ).

Y por último se alega la infracción de la Resolución de 22-11-2016 de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad Social por la que se registra y publica el Acuerdo de la Comisión Negociadora del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de fecha 2-11-2016, y aduce que es de aplicación el IV Convenio Colectivo en la nueva redacción dada en el artículo 20 , donde se contiene el derecho a la reubicación de puesto trabajo ocupado por personal indefinido no fijo. Entendiendo que la demandada, al tiempo de ser cesada, tenía la obligación de reubicar a la demandante, y al no efectuarlo estaríamos igualmente ante un despido improcedente.

Alegándose que la controversia se reconduce a determinar sí la extinción del contrato de interinidad por vacante suscrito por la trabajadora hasta la fecha en que cesó por Resolución de Concurso Traslado, es ajustado a derecho o constituye un despido improcedente, ya que la petición subsidiaria de indemnización ha sido resuelta favorablemente a esta parte.

En síntesis la parte expone las distintas SSTS que se han dictado sobre la controversia, discrepando en que el cese por cobertura de la plaza mediante concurso traslado, sea una válida causa de extinción del mismo.

En segundo lugar entiende que se infringe el artículo 51 , 52 y 53 ET , al estimar que su cese constituye un despido objetivo, lo que obligaría a poner a disposición de la actora la indemnización de 20 días por año de servicio simultáneamente al cese, lo que no se ha efectuado, por lo que el despido debiera ser calificado de improcedente.

Y en tercer y último lugar, invoca como infringido el artículo 20 del VI de Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , según la Resolución de 22-11-2016, por la que se registra y publica el acuerdo de la Comisión Negociadora de aquel Convenio, con motivo de no haber sido reubicada, lo que considera un despido improcedente.

2. La presente controversia ha sido desestimada por esta Sala, entre otras, mediante las dictadas en los Recursos de Suplicación nº 248/2017, nº 663/2017; nº 280/2018; nº 1184/2018; nº 1260/2018; nº 1281/2018; nº 1536/2018; nº 1637/2018; 3023/2018, siguiendo la reiterada doctrina unificadora en Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28-03-2017 rcud 1664/2018 , a las que han seguido las mencionadas STS 19-07-2017 en unificación de doctrina núm. 4041/2015 ; STS 12-05-2017 en unificación de doctrina núm 1717/2015 ; STS 9- 05-2017 en unificación de doctrina núm 1806/2015 , en el mismo sentido.

3. Por razones de seguridad y coherencia jurídica se debe mantener los pronunciamientos de esta Sala de Granada, sobre la indicada controversia, rechazando la nulidad e improcedencia por los dos primeros motivos esgrimidos, conforme a los siguientes razonamientos: 'Sentada en consecuencia por tanto, la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral que vinculaba a los ahora litigantes, como con acierto concluye la Jueza de instancia, no puede convenirse como pretende la actora en su recurso, que su cese por cobertura de la plaza que venía ocupando tras concurso de traslado, determine en consecuencia su improcedencia al resultarle de aplicación al caso lo dispuesto en los arts 51 , 52 y 53 ET .

Efectivamente, el Alto Tribunal en su STS 24.6.2014 de Pleno vino a rectificar doctrina anterior, en el sentido como sintetizan pronunciamientos posteriores del mismo (por todos STS 15.7.2014 ) que: a) los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts. 1113 y sigs. CC ] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento].

b) En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección; c) La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.

d) La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización.

3.- Por ello, -como también ya se ha pronunciado esta Sala en temas similares al ahora enjuiciado, entre otras, en SSTS/IV 7-julio-2014 (rcud 2285/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2052/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 1807/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2680/2013 ) y 15-julio-2014 (rcud 2057/2013 )-, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a) La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b) Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]'.

Este pronunciamiento viene sirviendo como no puede ser menos, a los ulteriores del Alto Tribunal sobre tal cuestión, entre los que por similitud al caso planteado, habida cuenta que equipara en su tratamiento jurídico y doctrina a los interino/vacante y a los indefinidos no fijos, la STS 6-10-2015 que sobre el cese de trabajadora declarada indefinida no fija por sentencia y a la que se extingue su contrato por cobertura de su plaza tras la celebración del concurso convocado al efecto, razona en lo que ahora interesa lo siguiente: 'Quinto: Decíamos en el Fundamento de Derecho tercero que la solución indemnizatoria prevista en la letra c) del artículo 49 ET para determinados contratos temporales resulta de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas. Como es sabido, ese precepto establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato '. Y se añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. Norma que se completa con la Disposición Transitoria 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación y que cabe también aplicarla a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante.

Además de la legislación interna, esa solución cabe extraerla de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se puede ver con claridad en el Auto de dicho Tribunal de 11 de diciembre de 2.014, dictado en el asunto C-86/14 , Ayuntamiento de Huétor Vega, en el que se da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de los Social número 1 de los de Granada sobre el alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en relación con el cese sin indemnización alguna por cobertura reglamentaria de la plaza de una empleada del referido Ayuntamiento.

La doctrina del TJUE en el caso es la siguiente: En primer lugar se afirma que los trabajadores indefinidos no fijos 'se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de este Acuerdo marco, en la medida en que dicho trabajador ha estado vinculado a su empleador mediante contratos de trabajo de duración determinada ...' Después se dice en la parte dispositiva de dicho Auto, que 'El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'.

Y por último, desde esa evidencia de que la legislación interna no contiene ninguna medida efectiva para sancionar los abusos resultantes de esa utilización de los contratos de trabajo, se afirma que corresponde al Tribunal nacional '... apreciar, con arreglo a la normativa, a los convenios colectivos y/o a las prácticas nacionales, qué naturaleza ha de tener la indemnización concedida a un trabajador como la demandante ...

para considerar que esa indemnización constituye una medida suficientemente efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada...'.

Y de dicha jurisprudencia se desprende en definitiva, que justa causa de extinción de la relación laboral sea del indefinido no fijo sea del interino vacante, en cuanto que en ambos casos estamos ante obligaciones sujetas a término, es la cobertura reglamentaria de su plaza, que puede serlo por tanto y para ambos supuestos de indefinido no fijo como de interino vacante ex art. 49.1.b)ET , conforme a cualesquiera de los procedimientos establecidos al efecto, tal y como se convino en el presente caso, al haberse dictado al efecto resolución de la DGRRHH resolviendo el correspondiente al concurso de traslado entre personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo en base como reconoce, a lo dispuesto en el art. 20.1 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía que establece, que los puestos de trabajo adscritos al personal laboral que se encuentren vacantes y presupuestariamente dotados, se proveerán por el procedimiento de concurso de traslados, por el cual el personal fijo o fijo discontinuo podrá solicitar los puestos que con tal carácter correspondan a su categoría profesional, siempre que reúna los requisitos establecidos en la Relación de Puestos de Trabajo y disponga al menos de un año de antigüedad en la categoría profesional desde la que se concursa como fijo o fijo-discontinuo, en definitiva en consecuencia, por uno de los procedimientos reglamentariamente establecidos al efecto.

Y llegados a este punto, resultaría como se dejó señalado, de plena aplicación en consecuencia, la más reciente doctrina contenida en la STS del Pleno de la Sala de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ), referida a indefinido no fijo cesado por cobertura reglamentaria de su plaza como es el caso y que invoca la propia recurrente, de la que se hace eco entre otras la posterior STS 12.5.2017 con adecuado resumen en lo que ahora interesa en los términos siguientes: 'La cuestión litigiosa, en supuesto similar, ha sido sometida a consideración de esta Sala IV/ TS, resuelta por el Pleno de la misma, en sentencia de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ). En la citada sentencia se contiene el siguiente razonamiento: 'La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ya ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) del ET .

Esta doctrina, es sentada en nuestras sentencias de 15 de junio de 2015 (Rec. 2924/2014 ), 6 de octubre de 2015 (Rec. 2592/2014 ), 4 de febrero de 2016 (Rec. 2638/2014 ) y 7 de noviembre de 2016 (Rec. 755/2015 ), entre otras ...

'... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

4. Por último se invoca como sustento de la declaración de despido improcedente, la infracción de la Resolución de 22.11.2016 de la DGRL y SSL por la que se registra y publica el acuerdo de la Comisión negociadora del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía de 2.11.2016, que efectivamente obliga a la demandada, a reubicarle en puesto vacante de la RPT tras la resolución de un concurso de traslados, lo que al no haber sido cumplido es lo que hace pedir la declaración de despido improcedente.

A diferencia de aquellos supuestos en los que en la demanda, de forma expresa se han invocado el derecho a la reubicación del artículo 20.7 del VI Convenio de aplicación, en los presentes hechos no se ha producido, como lo denota los pronunciamientos habidos en la sentencia de instancia, la que no es tildada de incongruencia omisiva, lo que lleva a rechazar la indicada pretensión en base a que la mera mención en la demanda, del indicado Convenio Colectivo, no implica que expresamente se este alegando y pidiendo la calificación de despido improcedente por incumplir el derecho de reubicación, lo que entra de lleno en la calificación de cuestión nueva que debe ser rechazada en aplicación del artículo 233.1 LJS, como ya se expuso ante similar pretensión en las sentencias de esta Sala de Granada, de fechas 9-10-2018 (Rec. 787/2017 ) y 13-12-2018 (Rec. 1732/2018 ).

Por las razones expuestas procede desestimar el presente motivo, y por ende, el recurso formulado por la parte demandante.



SEXTO .- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC , especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios de la letrada impugnante del recurso en 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, así como el recurso de suplicación interpuesto por Dª Agueda , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 06 de marzo de 2.018 , en Autos núm.

720/2017, seguidos a instancia de Dª Elisenda , en reclamación sobre DESPIDO, contra la mencionada recurrente, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de 300€ en costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2179.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2179.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.