Sentencia SOCIAL Nº 224/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 100/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00224/2019
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA
-
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax:971227218
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAA
NIG: 07026 44 4 2018 0000101
Modelo: N08450
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000100 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000100 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº
001 de EIVISSA
Recurrente/s: Modesta
Abogado/a: LUNA LUELMO CHECA
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: ,
Graduado/a Social: ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON VICTOR MANUEL CASALEIRO RIOS
En Palma de Mallorca, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 224/19
En el Recurso de Suplicación núm. 100/2019 formalizado por la letrada Doña Luna Luelmo Checa en
representación de Doña Modesta , contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2019, dictada por el Juzgado
de lo Social número Uno de Ibiza en sus autos demanda número 100/2018, seguidos a instancia de Doña
Modesta , representada por la letrada Doña Luna Luelmo Checa frente al Instituto Nacional de la Seguridad
Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de incapacidad permanente, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. VICTOR MANUEL CASALEIRO RIOS, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.-Dña. Modesta se encuentra afiliada a la Seguridad Social. (no controvertido)

SEGUNDO.-Por resolución del INSS de fecha 06/04/2017 se declaró a la parte actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Dependienta/empleada de comercio tras ser reconocida por el EVI cuando presentaba recidiva de carcinoma de alto grado compatible con carcinoma mama izquierda, GATA 3+, CK 19 + en el 80% y EMA, Ki67 MAYOR DEL 90%, RE + debil en el 40% de las células neoplásicas, presentando actividad focal intensa en la mama y axila izquierda. (no controvertido).



TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada, impugnándose la misma ante este juzgado, donde se dictó sentencia de fecha 27/04/18 por la que se desestima la demanda que solicitaba la declaración de IPA de la demandante. En esa fecha la demandante presentaba recidiva carcinoma de alto grado compatible con carcinoma mama izquierda, mastectomía bilateral profiláctica con reconstrucción inmediata (prótesis mamarias) con encapsulamiento mama izquierda, produciéndole las mismas astenia, toxicidad dérmica, artralgias y mialgias generalizadas. Se hallaba limitada para la carga de pesos, para realizar esfuerzos físicos y debía evitar perjuicios de impacto y sobrecarga de pesos en el brazo izquierdo. (sentencia). Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante recayendo sentencia del TSJ de Baleares de fecha 12/09/18 por la que se desestimaba el mismo y se confirmaba la de instancia. (sentencia, documental demandante).



CUARTO.-Se inició expediente de revisión por mejoría en el que el INSS dictó resolución de fecha 15/11/17 considerando que a la vista de la propuesta del EVI de fecha 06/11/17 la parte actora, por mejoría de sus lesiones, no estaba afecta de incapacidad permanente en grado alguno siendo los efectos desde 01/12/17.

(expediente administrativo).



QUINTO.-Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 11/01/18.

(expediente administrativo).



SEXTO.-La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.043,39 euros y efectos desde el día 01/12/17. (no controvertido)

SEXTO.-La profesión habitual de la demandante es la de Dependienta (no controvertido) Los dependientes en tiendas y almacenes venden una gama de productos y servicios por sí mismos al público o en nombre de establecimientos de venta al por mayor y por menor y explican las funciones y cualidades de dichos productos y servicios.

Entre sus tareas se incluyen: -fijar los requisitos de los clientes y asesorarles sobre la gama de productos, su precio, condiciones de entrega, garantías, uso y cuidados; -explicar a los clientes los productos y servicios del establecimiento y hacer demostraciones de ellos; vender los productos y servicios, cobrar su precio sirviéndose de distintos métodos de pago, preparar las facturas y registrar las ventas en cajas registradoras; -ayudar a la gestión cotidiana de las existencias mediante la realización de inventarios o la participación en ellos; -apilar y exponer los productos para su venta, y envolver y embalar los ya vendidos.

Los requerimientos de bipedestación estática y dinámica tienen atribuido un grado de 2 sobre 4 al igual que los del hombro y carga física y manejo de cargas.

(Guía Profesional INSS Código 5220) SÉPTIMO.- La demandante, tras presentar el cáncer de mama, fue intervenida quirúrgicamente y reintervenida por recidiva, profilaxis y supresión hormonal. En la intervención se empleó como técnica de reconstrucción mamaria la transposición de un músculo dorsal a región anterior, lo que supone una alteración funcional del hombro izquierdo. La cirugía de mama se acompañó de extirpación de órganos genitales, dado el carácter hormono dependiente, por lo que sigue tratamiento farmacológico mediante inhibición estrogénica.

El tratamiento farmacológico que toma le origina dolores articulares en los miembros inferiores como efecto secundario derivados de la terapia hormonal.

Presenta una limitación funcional a nivel del hombro izquierdo (miembro no dominante) con imposibilidad de realizar movimientos por encima del plano paralelo al suelo -90º de abducción-. También presenta disminución de fuerza y discreto edema distal, que no linfedema, en miembro superior izquierdo.

Refiere pérdida de fuerza sin limitación funcional en pinza digital de la mano derecha.

(informe forense)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que DESESTIMO las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Modesta , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS y en consecuencia ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por Doña Modesta , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 27 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de Doña Modesta interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ibiza, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b ) y c) LRJS , por ese orden.

En primer lugar, analizaremos el fundamento de su recurso al amparo del artículo 193 b) LRJS , relativo a la modificación del hecho probado séptimo y octavo.

Frente a ello, en relación a la modificación de hechos probados, se opone la representación del INSS.

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS ), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010 ), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

La parte recurrente pretende la modificación y nueva redacción del hecho probado séptimo, proponiendo la adición de párrafos respecto observación y valoración que de informes médicos de visita, que se hallan en las actuaciones, considera que se ha de proceder a su adición en aras de acreditar las limitaciones y sintomatología que presenta la demandante.

Además, en relación a los distintos informes médicos que se señalan debe destacarse que, como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2011 (rco. 89/2009 ), entre otras, los documentos con los que se pretende justificar la revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 )'.

Desde esta perspectiva, los informes médicos no son documentos hábiles para obtener la revisión de hechos probados salvo en lo relativo al hecho mismo de la emisión del informe, a la fecha de su emisión y a la identidad de la persona que lo emite. En relación a la situación patológica sobre la que se informa no existe ningún precepto legal que reconozca a este tipo de informes valor probatorio que no pueda quedar enervado por el conjunto de la prueba practicada, valoración que, como hemos visto, corresponde al juez de instancia y no a la parte demandante, ni siquiera a esta sala, que sólo puede revisar los hechos probados a la vista de pruebas periciales y documentales de las características que hemos señalado.

En consecuencia, no ha lugar la modificación adición propuesta, destacado que no se alberga error manifiesto alguno de la juzgadora a quo, como se refiere en el escrito, sino una concreción de hechos probados conforme a la valoración del aprueba, pretendiendo en este momento censurar la misma el recurrente en aras de sostener sus pretensiones. Si bien, no se alberga tal error expuesto, todo lo contrario.

Por ello, se desestima la modificación de hecho probado.



SEGUNDO . La parte recurrente, en segundo lugar, articula motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción de normas sustantivas o jurisprudencia.

En concreto se esgrime la infracción de 193 y 194 LGSS.

Manifiesta el recurrente, en apoyo de su pretensión, que se ha cometido un error en la valoración de la prueba que ha significado la infracción de los artículos citados de la LGSS (193, 194 y ss) y la jurisprudencia que lo desarrolla. En tal sentido alega que no se debió revocar la incapacidad permanente total declarada por Sentencia del Tribunal de Justicia de las Illes Balears de abril de 2018, como consecuencia del cuadro residual siguiente: recibida carcinoma de alto grado compatible con carcinoma de mama izquierda, mastectomía bilateral profiláctica, con reconstrucción inmediata con encapsulamiento mamaria izquierda, con limitaciones tales como astenia, toxicidad dérmica, artralgias y mialgias generalizadas. Añade que en el momento de revisión de grado la actora fue intervenida quirúrgicamente, como se explicita en el hecho probado séptimo de la sentencia, y manifiesta, en esencia, que mantiene la limitación funcional en base a la que se otorgó la incapacidad permanente total.

En relación a la cuestión objeto del presente proceso, alega que estamos en un proceso de revisión de Grado y no de valoración de incapacidad y que, por tanto, debe llevarse a cabo una comparativa de cuadros clínicos y limitaciones orgánicas y funcionales a la hora de poder concluir que ciertamente ha desaparecido la situación incapacitante, considerando que no hay elemento ni prueba alguna que acredítela mejoría de la demandante, y por ello no procede la revocación de la incapacidad permanente total que tenía reconocida.

Frente a ello, la representación del INSS considera que si se ha hecho una valoración de los cuadros clínicos de la actora, y que de ambos se determina la mejoría de la misma incidiendo en que sea hecho tanto por la entidad gestora por el forense y por la juzgadora a quo.

El recurso merece ser estimado. Según resulta de los hechos probados que se contienen en la sentencia recurrida, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión de dependienta/empelada de comercio dadas las secuelas y limitaciones funcionales que presenta, es decir los mencionados en el hecho probado tercero.

El trámite de revisión de grado de la incapacidad permanente que se regula en el actual art. 200 TRLGS, como sucedía durante la vigencia del anterior art. 143 LGSS , supone un juicio de valor sobre dos situaciones patológicas la existente en el momento de producirse el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente y aquella que presenta el beneficiario en el momento de producirse la revisión. Y por lo que respecta a la revisión por mejoría, la jurisprudencia viene afirmando con reiteración (por todas, la STS de 23 de abril de 2009, rcud. 2512/2008 ) que el grado de incapacidad permanente reconocido solamente puede ser dejado sin efecto si efectivamente se constata la 'mejoría' que justifique tal declaración, y la misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/10/05-rcud 3383/04 -), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22/07/96-rcud 4088/95 -).

En el presente caso, la Sala no considera que se haya producido mejoría alguna en el cuadro clínico que presenta el recurrente ni que hayan mejorado las capacidades funcionales de éste en orden al desempeño de su profesión habitual. Para ello se parte del hecho de la comparativa de los hechos probados tercero y séptimo de la demanda, pues en ambos se mantienen las mismas limitaciones funcionales de la actora. En tal sentido en el informe forense no acredita, ni infiere, de modo directo una mejoría de la paciente. La mejoría referenciada no se acredita de un modo claro, y en tal sentido tampoco se ha manifestado por el informe forense.

Por ello, de acuerdo con el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS 26-2- 79 ) y rendimiento económico aprovechable (STCT 26-1-82 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ). Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por el empresario ( STS 21-1-88 ).

En el presente, caso dada la profesión habitual del trabajador, no controvertida, y las limitaciones funcionales que presenta y cuya mejoría no se acredita ni determina, deviene en que se halla en una situación de incapacidad permanente total revocando la sentencia de instancia y se declara al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Modesta contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número Uno de Ibiza en los autos seguidos con el número 100/18 a instancia de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en su consecuencia se revoca la sentencia recurrida y se declara al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A. Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0100-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0100-19 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.