Sentencia SOCIAL Nº 2240/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1371/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1371/17 -J- Sentencia nº 2240 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2240 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Benedicto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Diez de los de Sevilla dictada en los autos nº 367/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinte de junio de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Benedicto , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1957, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 y encuadrado en el Régimen General, tiene como profesión habitual la de albañil.



SEGUNDO.- El actor fue declarado por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de diciembre de 2009, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, en consideración a un cuadro de discartrosis lumbar, protrusión discal posterocentral L1-L2-L3-L4, L4-L5 y probable compresión radicular S1 derecha en neuroimagen, con exploración NRL normal, artrodesis cervical e injerto intersomático por radiculopatía izquierda C6-C7 secundario a protrusión discal foramidal que ha dejado déficit distal en fuerza y sensibilidad; entendiéndose que dichas patologías le producían limitaciones osteoarticulares raquídeas cervical y lumbar para tareas de esfuerzo medio a intenso sobre extremidades superiores y extremidades inferiores, mantener posturas en flexión cervical o lumbar, movimientos repetitivos de cuello, etc...

Por Resolución de la Entidad Gestora, con Registro de Salida 6 de febrero de 2013 se acordó incrementar en un 20% la base reguladora de la prestación.



TERCERO.- Incoado expediente sobre revisión de grado de la situación de incapacidad permanente reconocida, el demandante fue examinado por el médico evaluador que, el 20 de noviembre de 2013, emitió informe de síntesis en el que se recoge que el demandante padece, como lesiones más significativas: lumboartrosis, estenosis canal L5-S1, artrodesis L4-S1, cervicoartrosis, artrodesis cervical C6-C7, artrosis tibioperoneo astragalina tobillo derecho, espolón calcáneo y fascitis plantar pie derecho, episodio de panauveitis ojo derecho actualmente en tratamiento, sintomatología ansioso depresiva; indicándose que presenta limitaciones articulares a nivel de raquis y tobillo derecho grado funcional II y psíquicas y oftalmológicas grado funcional I, no suponiendo el agravamiento de las patologías modificación del grado.

El expediente finalizó mediante Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se mantiene el grado de incapacidad permanente, habiéndose puesto en conocimiento del actor, mediante comunicación de 10 de diciembre de 2013 que la pensión que percibe no sufrirá modificación alguna.



CUARTO.- Disconforme con la referida resolución, el beneficiario interpuso reclamación previa, el 24 de enero de 2014, habiendo sido la misma desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora de 25 de febrero de 2014.



QUINTO.- El demandante padece el cuadro descrito por el médico evaluador en el informe médico de síntesis emitido en noviembre de 2013, cabiendo añadir que presenta mielopatía cervical incipiente, habiéndole sido realizada al trabajador artrodesis lumbar en mayo de 2013, con desaparición de la ciática y persistencia de dolor a niveles lumbares altos en enero de 2014, desconociéndose cual haya sido la evolución posterior.wmás altos se síndrome de raquis postquirúrgico con dolor irradiado a miembros inferiores tipo mixto, encontrándose limitada para la realización de esfuerzos moderados-ligeros de raquis lumbar, precisando de un aseo próximo. El Sr. Benedicto está siendo tratado por su médico de atención primaria de la sintomatología ansioso-depresiva que presenta.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social que denegó la calificación de que estuviera afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil de la que había sido declarado afecto en resolución de 4 de diciembre de 2009.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se sustituyan las dolencias y secuelas declaradas proadas por la juzgadora de instancia por las que se deducen del informe pericial que aportó la actora en el acto del juicio. Pero no procede acceder a lo que solicita, pues comoreiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido la Juzgadora en su sentencia, por lo que ha de desestimarse el motivo revisorio fáctico planteado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió 137.1b) y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 135.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).TS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

En este supuesto el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil por resolución de 4 de diciembre de 2009, por padecer discartrosis lumbar, protrusión discal posterocentreal L1-L2-L3- L4-L5 con probable compresión raducular S1 derecha, con exploración NRL normal, artrodesis cervical e injerto intersomático por radiculopatía izquierda C6-C7 secundario a protrusión discal foraminal que ha dejado déficit distal en fuerza y sensibilidad, que le producían limitaciones osteoarticulares raquideas cervical y lumbar para tareas de esfuerzo medio a intenso sobre extremidades superiores y extremidades inferiores, mantener posturas en flexión cervical o lumbar, movimientos repetitivos del cuello, etc. Ahora padece lumboartrosis, estenosis del canal L5-S1, artrodesis L4-S1, cervicoartrosis, artrodesis cervical C6-C7, artrosis tibioperoneo astragalina en tobillo derecho, espolón calcáneo y fascitis plantar en pié derecho, episodio de panauvitis en ojo derecho actualmente en tratamiento, sintomatología ansioso depresiva, presentando limitaciones articulares a nivel de raquis y tobillo derecho grado funcional II y psíquicas y oftalmológicas grado funcional I, y además, presenta mielopatía cervical incipiente y se le practicó con posterioridad artrodesis lumbar, con desaparición de la ciática y persistencia de dolor a niveles lumbares altos.

Es evidente que han aparecido dolencias nuevas, y que las que ya padecía cuando fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual han sufrido cierta agravación, pero las dolencias psíquicas no consta que sean graves, pues sólo han necesitado el tratamiento por el médico de cabecera, sin que haya requerido en ningún momento el especializado de la Unidad de Salud Mental, y las osteoarticulares permanentes no le abolen por completo su capacidad laboral, pues puede seguir realizando tareas que sean meramente sedentarias, sin más esfuerzos que livianos, con independencia de la evolución de estas dolencias, consolidadas, pudieran dar lugar a la revisión de la declaración efectuada. En consecuencia, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Benedicto contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Diez de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a trece de julio de 2017.