Sentencia Social Nº 2241/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 773/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 773/10 AN Sent. Núm. 2241/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a diecinueve de Julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2.241/2.010

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Adelaida , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla, Autos nº 1108/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Adelaida, contra Obrascon Huarte Lían, S.A. (OHL) y la Sociedad Anónima Trabajos y Obras (SATO), sobre despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 27 de Noviembre de 2.009 por el juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Adelaida ha venido trabajando para las empresas Sociedad Anónima Trabajos y Obras (SATO) y Obrascon Huarte Laín (OHL) desde el 19/03/07 hasta el 17/08/09, con la categoría profesional de titulada superior , con un salario diario a efectos de despido de 102,8 ?/día, sin ostentar cargo sindical alguno.

Es de aplicación a esta relación laboral el Convenio colectivo vigente para el sector de la construcción y obras públicas de Sevilla.

SEGUNDO.- Sociedad Anónima Trabajos y Obras (SATO) y Obrascon Huarte Laín (OHL) son la misma empresa, ya que ambas comparten domicilio social, C.N.A.E y Sociedad Anónima Trabajos y Obras (SATO) es unipersonal , siendo su socio único Obrascon Huarte Laín (OHL). Se dan por reproducidas los documentos obrantes a los folios 31 a 44 y 84 a 120 de los autos.

TERCERO.- Se dan por reproducidos los folios 50 a 52, los contratos de la actora obrantes a los folios 15 a 20 y 132 a 141 de los autos así como sus nóminas.

CUARTO.- Adelaida prestó sus servicios para la empresa Sociedad Anónima Trabajos y Obras (SATO) desde el 19/03/07 hasta el 31/03/08 y para Obrascon Huarte Laín (OHL) desde el 01/04/08 hasta el 17/08/09. El contrato firmado con Obrascon Huarte Laín (OHL) el 01/04/08 por obra o servicio a tiempo completo, fue convertido en indefinido en fecha 01/05/08.

Fue liquidada cuando finalizó el primer contrato (09/04/08) con la cantidad de 4.486,32 ? (folio 130 de los autos) cuando ya estaba prestando servicios en virtud del contrato firmado el día 1 de abril de ese año.

QUINTO.- Obrascon Huarte Laín (OHL) remite carta de despido a la demandante cuyo contenido se da por reproducido (folio 21 de los autos) en la que le dicen que la despiden porque no son necesarios sus servicios , reconociendo explícitamente la improcedencia de su despido.

SEXTO.- Obrascon Huarte Laín (OHL) consignó la cantidad de 13.471,70 ? el 05/10/09 porque ante el CMAC , el día 01/10/09 reconoció la improcedencia del despido realizado a la actora (folios 58 a 61).

SÉPTIMO.- Intentando sin avenencia el preceptivo acto de conciliación con Obrascon Huarte Laín (OHL) e intentado sin efecto con Sociedad Anónima Trabajos y Obras (SATO) , se presentó la demanda origen de los presentes autos."

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO: La actora prestó servicios para la Sociedad Anónima Trabajos y Obras (SATO) desde el 19 de marzo de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008 y, para Obrascon Huarte Lían, S.A. (OHL) desde el 1 de abril de 2008 hasta el 17 de agosto de 2009 , fecha en la que fue despedida, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y consignando judicialmente la indemnización y los salarios de tramitación. La Sentencia recurrida estima la demanda, declara el despido improcedente y limita el abono de los salarios de tramitación hasta la consignación judicial, condenando a las demandadas a que abonen a la actora las diferencias en la consignación que ascienden a 2513,26 ?, por entender que derivan de un error excusable. La parte recurrente solicita, como primer motivo de suplicación, con base en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, la nulidad de las actuaciones por la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando que la Sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia al haber declarado probado como salario a efectos de despido improcedente el de 102 ,8 ? diarios, cuando la actora propugnaba 150,14 ? y las empresas demandadas reconocieron 140,96 ? al día. Pretende la parte recurrente que se extraiga que las empresas reconocieron un salario a estos efectos del documento obrante al folio 74 de autos , siendo así que del mismo no se deriva lo anterior, amén de que el recurso de suplicación es extraordinario, no apreciándose la incongruencia alegada en la Sentencia de instancia y pudiendo, como hacer, solicitar la revisión fáctica. Subsidiariamente solicita que se calcule el salario a efectos de despido por esta Sala, valorando la prueba practicada en las actuaciones, a lo que no se accede , ya que es facultad exclusiva del órgano judicial de instancia, la valoración de la prueba, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no puede convertirse, en modo alguno, en una segunda instancia, por lo que no puede valorar la Sala la prueba y determinar conforme a la misma el salario a efectos de despido improcedente.

SEGUNDO: La parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con debido sustento adjetivo , la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba documental en la que se basa, consistente en la documental obrante al folio 74 de autos, que consiste en un documento con unos cálculos manuscritos, sin firmar, sin que conste el autor, no ratificado consiguientemente en presencia judicial y que nada acredita. Por otro lado , también se funda la parte en el escrito de demanda que carece de eficacia revisora a estos efectos, como reiteradamente ha declarado esta Sala.

TERCERO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que reseña. La consignación judicial del importe de la indemnización legal por el reconocimiento despido improcedente fue insuficiente en 2513,26 ?, ya que la empresa realizó los cálculos sin computar el periodo de prestación de servicios de la actora en la empresa Sociedad Anónima Trabajos y Obras (SATO), desde el 19 de marzo de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008 , periodo por el que fue saldada y finiquitada tras la terminación del contrato temporal. No obstante, consta probado que la demandante siguió prestando servicios sin solución de continuidad, realizando las mismas funciones para la otra empresa demandada , siendo así que forman un grupo empresarial, de forma que la segunda es la única socia de la primera , que es una sociedad anónima unipersonal. La cuestión controvertida, por lo tanto , se centra en determinar si se trata de un error excusable que paralizaría el abono de los salarios de tramitación o inexcusable, en cuyo caso, no operarían las consecuencias de la consignación judicial previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . A estos efectos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 1 de octubre de 2007 declara que "Esta Sala ha desarrollado la doctrina del error excusable para dar respuesta a aquellos casos en que se produce una consignación insuficiente debido a un error de la empresa susceptible de justificación razonable, supuestos en los que , sin perjuicio del derecho al percibo de la diferencia no consignada, no se arrastrarían los salarios de tramitación. La justificación de esta doctrina jurisprudencial se apoya en razones diversas, como ha señalado esta propia Sala en numerosas resoluciones (entre otras muchas, en las Sentencias de 19 de junio de 2003 y de 7 de febrero de 2006 ). Una es la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo , donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido , no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección". Ahora bien, en el caso de autos , la prestación de servicios continuada de la actora, realizando las mismas funciones y la vinculación entre ambas entidades demandadas, permiten calificar de inexcusable el error en el cómputo de la antigüedad de la trabajadora para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Por consiguiente, procede, en consecuencia , con estimación del recurso de suplicación, la revocación parcial de la Sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, excepto en la extensión de los salarios de tramitación que se deberán abonar desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la Sentencia recurrida, o hasta que hubiera encontrado la actora otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por Doña Adelaida debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, excepto en la extensión de los salarios de tramitación que se deberán abonar desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la Sentencia recurrida, o hasta que hubiera encontrado la actora otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta Sentencia , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.