Sentencia SOCIAL Nº 2241/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2015/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02241/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0000860
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002015 /2019
Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000136 /2018
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (CAPSA FOOD)
ABOGADO/A: MARÍA MONTOTO GARCÍA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: COMITE SUPRAEMPRESARIAL, SECCION SINDICAL DE CCOO-CAPSA (GRANDA) ,
SECCION SINDICAL DE CSI-CAPSA (GRANDA) , SECCION SINDICAL DE SOMA-FITAG-UGT-CAPSA (GRANDA) ,
SECCION SINDICAL DE INDEPENDIENTES-CAPSA (GRANDA) , Miguel , Moises , Nemesio , Olga ,
Onesimo , Pablo , Paulino , Prudencio , Ramón , Ricardo , Rogelio , Rosendo , CENTRAL LECHERA
ASTURIANA SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACION Nº 471 (CLAS-SAT) , ASTURIANA DE SERVICIOS
AGROPECUARIOS S.L. (ASA) , GEOMER S.L. , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: , NURIA FERNANDEZ MARTINEZ , SONIA REDONDO GARCIA , DAVID DIEGO RUIZ , FRANCISCO
GARCIA VALTUEÑA , NURIA FERNANDEZ MARTINEZ , NURIA FERNANDEZ MARTINEZ , NURIA FERNANDEZ
MARTINEZ , NURIA FERNANDEZ MARTINEZ , NURIA FERNANDEZ MARTINEZ , NURIA FERNANDEZ
MARTINEZ , , FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA , SONIA REDONDO GARCIA , DAVID DIEGO RUIZ , DAVID DIEGO
RUIZ , NURIA FERNANDEZ MARTINEZ , MARÍA MONTOTO GARCÍA , MARÍA MONTOTO GARCÍA , MARÍA
MONTOTO GARCÍA ,

PROCURADOR: , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,
SENTENCIA Nº 2241/19
En OVIEDO, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Dª. MARIA
CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002015/2019, formalizado por la Letrado Dª. MARIA MONTOTO GARCIA,
en nombre y representación de la empresa CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA
FOOD), contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento
CONFLICTOS COLECTIVOS 0000136/2018, seguidos a instancia de las empresas CENTRAL LECHERA
ASTURIANA SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACION Nº 471 (CLAS-SAT), ASTURIANA DE SERVICIOS
AGROPECUARIOS SL (ASA), GEOMER SL y CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA FOOD)
frente al COMITE SUPRAEMPRESARIAL, SECCION SINDICAL DE CCOO-CAPSA (GRANDA), SECCION SINDICAL
DE CSI-CAPSA (GRANDA), SECCION SINDICAL DE SOMA-FITAG-UGT-CAPSA (GRANDA), SECCION SINDICAL
DE INDEPENDIENTES-CAPSA (GRANDA), Miguel , Moises , Nemesio , Olga , Onesimo , Pablo , Paulino ,
Prudencio , Ramón , Ricardo , Rogelio , Rosendo y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la
Ilma Sra Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Las empresas CENTRAL LECHERA ASTURIANA SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACION Nº 471 (CLAS-SAT), ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS SL (ASA), GEOMER SL y CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA FOOD) presentaron demanda contra el COMITE SUPRAEMPRESARIAL, SECCION SINDICAL DE CCOO-CAPSA (GRANDA), SECCION SINDICAL DE CSI-CAPSA (GRANDA), SECCION SINDICAL DE SOMA-FITAG-UGT- CAPSA (GRANDA), SECCION SINDICAL DE INDEPENDIENTES-CAPSA (GRANDA), Miguel , Moises , Nemesio , Olga , Onesimo , Pablo , Paulino , Prudencio , Ramón , Ricardo , Rogelio , Rosendo y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La empresa CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA SA ocupa una plantilla aproximada de 774 trabajadores, que rigen sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Corporación Alimentaria Peñasanta SA, Central Lechera Asturiana y Sdad Asturiana de Servicios Agropecuarios 2011-2015 hasta el 28 de febrero de 2019 que en se firmó el Convenio 2016-2021.

2º) Tras infructuosas negociaciones durante el año 2017 las Secciones Sindicales CC.OO, UGT, INDEPENDIENTES y CSI convocaron huelga en el centro de trabajo de Granda en las fechas siguientes: Febrero: 14, 15 y 16 para los 3 turnos de trabajo. El día 15 a las 21:00 horas se comunicó a la empresa la desconvocatoria del paro previsto para el día siguiente 15 de febrero.

Septiembre: 6, 7, 11, 12 y 13, 18, 19 y 20 para los 3 turnos de trabajo.

Octubre: 20, 21, 24, 25 y 28 para los 3 turnos de trabajo.

En concreto la huelga se llevaría a efecto desde las 06:00 horas del día 20 de octubre de 2017 hasta las 06:00 horas del día 22 de octubre de 2017, desde las 06:00 horas del día 24 de octubre de 2017 hasta las 06:00 horas del día 26 de octubre de 2017 y desde las 06:00 horas del día 28 de octubre de 2017 hasta las 06:00 horas del día 29 de octubre de 2017. Y a partir del 31 de octubre huelga intermitente indefinida que se llevaría a efecto todos los martes desde las 06:00 horas hasta las 06:00horas del miércoles, todos los viernes desde las 06:00 horas hasta las 06:00horas del sábado y todos sábados desde las 06:00horas hasta las 06:00horas del domingo, en los 3 turnos de trabajo, paros que se mantuvieron hasta el día 7 de diciembre.

La convocatoria abarcaba a toda la plantilla de la empresa CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA FOOD), ASA SL y CLASS-SAT y GEOMER del centro de trabajo de Granda-Asturias.

El día 10 de noviembre a las 13:58 horas se notificó la desconvocatoria del paro del día 11 de noviembre que comprendía desde las 6 horas del sábado 11 de noviembre de 2017 hasta las 6 horas del domingo 12 de noviembre de 2017 y el día 1 de diciembre a las 19:54 horas se comunicó a la empresa la desconvocatoria del paro del día 2 de diciembre que comprendía desde las 06:00 horas del sábado 2 de diciembre de 2017 hasta las 06:00 horas del domingo 3 de diciembre de 2017. Y finalmente el día 7 de diciembre de 2017 se comunicó la desconvocatoria de manera total de la huelga intermitente e indefinida.

3º) Por este Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos 323/2017 se dictó sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisiete en materia de Conflicto Colectivo a instancia de UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDAS, SINDICATO INDEPENDIENTE DE CENTRAL LECHERA frente a la empresa CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA SA en la que estimando la demanda se declaró: a) Que para el disfrute de los días que el Convenio Colectivo denomina de reducción de jornada es preciso previo acuerdo del trabajador con el mando respectivo, pudiendo en todo caso disponer el trabajador de dos días al año a su elección preavisando al mando con un mínimo de 24 horas o aplicarse los acuerdos existentes en la sección.

b) Que para el disfrute de los descansos por haber trabajado un día de descanso es preciso acuerdo entre el mando y el trabajador afectado.

c) Que los trabajadores tienen derecho a percibir como día trabajado con todos los derechos inherentes a tal circunstancia, los días de mes de febrero de 2017 en que no se trabajó, por haberse impuesto unilateralmente por la empresa el descanso contraviniendo las peticiones anteriores.

Frente a esta sentencia se interpuso Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que dictó sentencia en fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete desestimando el recurso interpuesto confirmando la citada sentencia. El contenido de la citada sentencia se da por reproducido en este punto en el que convienen destacar el HECHO PROBADO

CUARTO que indica literalmente: Por la representación social de trabajadores se convocó una huelga de 3 días para los días 14, 15 y 16 de febrero de 2017(martes, miércoles y jueves), y que fue desconvocada para el jueves.

4º) Por este Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos 661/2017 se dictó sentencia en fecha 3 de octubre de 2017 en materia de Tutela de Derechos Fundamentales a instancia de COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ASTURIAS, CSI ASTURIAS, SINDICATO INDEPENDIENTE DE CENTRAL LECHERA formularon demanda conjunta en ejercicio de acción de Tutela de Derechos Fundamentales frente a ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS SL (ASA), CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA) en la que estimando parcialmente la demanda se declaró la vulneración del derecho fundamental a la huelga y la nulidad radical de la conducta de las codemandadas condenando al cese inmediato del comportamiento contrario a dicho derecho fundamental y declarando el restablecimiento del derecho de los Sindicatos actores y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la vulneración de la huelga y condenando a la demandadas a pagar la cantidad de 6.251 €. Frente a esta sentencia se interpuso Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que ha dictado sentencia en fecha cinco de marzo de dos mil diecinueve en la que se desestima el Recurso interpuesto confirmando la citada sentencia.

5º) Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos de Derechos Fundamentales 884/2017 seguidos a instancia de SECCIÓN SINDICAL DE CCOO CAPSA, SINDICATO INDEPENDIENTE DE CENTRAL LECHERA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDAS frente a MINISTERIO FISCAL, CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA) se dictó sentencia en fecha uno de febrero de dos mil dieciocho desestimando las pretensiones de los actores. Frente a esta sentencia se interpuso Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que dictó sentencia en fecha diecinueve de junio de dos mil dieciocho en la que se estimó en parte el recurso se revocó aquella declarando que la empresa demandada CAPSA había vulnerado el derecho a la huelga de los trabajadores con el establecimiento por su parte de los servicios de mantenimiento para la huelga indefinida convocada desde el 31 de octubre de 2017 y por consiguiente se declaró la nulidad radical de la conducta de la empresa demandada a la que se condenó a estar y pasar por esa declaración y al cese inmediato del comportamiento contrario a dicho derecho fundamental. El contenido de la citada sentencia se da por reproducido en este punto.

6º) Por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos nº 395/18 sobre Conflicto Colectivo se dictó sentencia en fecha cinco de noviembre de dos mil dieciocho a instancia de CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA SA, frente COMITÉ SUPRAEMPRESARIAL DE CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA SA, COMITÉ DE EMPRESA DEL CENTRO DE TRABAJO CAPSA-GRANDA SIERO, Moises , Nemesio , Onesimo , Rosendo , Olga , Pablo , SECCIÓN SINDICAL DE SOMAA-FITAG-UGT-CAPSA, Carmelo , Rogelio , Dimas , Eutimio , Marina , SECCIÓN SINDICAL DE INDEPENDIENTES-CAPSA, Prudencio , Paulino , SECCIÓN SINDICAL DE CSI-CAPSA, Ramón , Ricardo , Horacio , Íñigo , Justo en la se desestimó la demanda presentada absolviendo a los demandados de la pretensión de la parte actora dirigida a que se declare el carácter ilícito y abusivo de la huelga convocada en la sección de yogur entre el 14 de febrero de 2017 y el 8 de diciembre de 2017. Frente a esta sentencia se interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que fue desestimado por sentencia dictada por este Tribunal en fecha cinco de marzo de dos mil diecinueve.

7º) Por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos nº 420/17 sobre Conflicto Colectivo a instancia de SECCIÓN SINDICAL DE CCOO EN CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA SA, SINDICATO INDEPENDIENTE DE CENTRAL LECHERA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES Y CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDAS frente a CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA SA, CENTRAL LECHERA ASTURIANA SAT 471 DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, SOCIEDAD ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS SL Y GEOMER SL se dictó sentencia en fecha veintidós de junio de dos mil diecisiete en la que se estimó parcialmente la demanda formulada declarando que la distribución irregular de la jornada exige la previa negociación con del Comité de Empresa en lo que se refiere a la modificación del calendario laboral como consciencia de necesidades productivas, comerciales o de adquisición de materia prima, fuera de esos supuestos la empresa puede acudir a la jornada irregular prevista en el artículo 34.2 del ET para cuyo límite se computarán las variaciones aplicadas por la empresa por cualquier motivo sobre el calendario laboral. Frente a esta sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por todas las partes ante el Tribunal Superior de Justicia que dictó sentencia en fecha catorce de diciembre de dos mil diecisiete estimando el recurso interpuesto por CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA SA desestimando la demanda de adverso formulada.

8º) En reunión mantenida entre empresa y Comité de Empresa en fecha 7 de noviembre de 2018 tras convocatoria efectuada por la empresa, se levantó acta cuyo contenido se da por reproducido en el que se recoge de forma literal lo siguiente:
PRIMERO.- La Empresa comienza explicando a la Parte Social el motivo de la reunión el cual es explicar a la Parte Social la situación derivada de la perdida de los clientes de MDD en la sección de Yogur, IFA y EUROMADI, recordando los motivos por los que se ha producido esta pérdida, motivos derivados de la huelga intermitente celebrada, y que se mantuvo a pesar de las advertencias recibidas por los clientes y que fueron comunicados al Comité de empresa.

EUROMADI ha decidió que no va a realizar más pedidos a la Empresa a través de IBERLECHE a partir del día 31 de diciembre de 2018. Por su parte, IFA ha comunicado que no realizará más pedidos a partir de 1 de noviembre de 2018, siendo en ambos casos una finalización que se está produciendo de forma gradual.

Asimismo, la Empresa pone de manifiesto la inversión realizada en la Sección de Yogur por un importe de dos millones de euros, habiéndose mejorado asimismo otras áreas relacionadas con la Sección, tales como el sistema de filtrado del aire, almacén de frío etc..

La consecuencia de esta pérdida de clientes es la necesidad de amortizar 13 puestos de trabajo en la Sección de yogur. A lo largo de las próximas semanas se comunicará a los trabajadores que se verán afectados por esta situación, siendo los mismos 13 trabajadores que se encuentren en los niveles de acceso, por tratarse de trabajadores con menos experiencia en la Empresa.

Esta es la consecuencia de la huelga mantenida, a pesar las advertencias recibidas por parte de los clientes. No obstante lo indicado, la Empresa pone de manifiesto que en caso de que se firme el Convenio Colectivo, en los mismo términos que el último preacuerdo aprobado por la mayoría de la Parte Social de la Mesa Negociadora y ratificada por la mayoría de los trabajadores votantes, sin perjuicio que la medida comunicada es inamovible, la Empresa manifiesta su compromiso de sentarse a tratar la posibilidad de que los trabajadores despedidos sean llamados para cubrir necesidades que puedan producirse a futuro con criterios de flexibilidad.



SEGUNDO.- Tras un receso, la Parte social manifiesta no estar de acuerdo con los despido y solicita una reunión con el Director General de la Empresa, como máximo responsable de set situación, y que lo despidos se produzcan atendiendo ala legalidad.

9º) Se da por reproducido en este punto un Resumen de las causas y efectos de la reducción de producción de Yogur en la Planta de Granda Expuestas en la Reunión del 7 de noviembre entre la Dirección de la Empresa y la representación de los trabajadores, extinción de puestos de trabajo por causas objetivas.

10º) Ante este Juzgado se presentó en fecha 28 de diciembre de 2017 demanda de Tutela de Derechos Fundamentales registrada con el nº 953/2017 a instancia de la SECCION SINDICAL DE CC.OO por vulneración del derecho a la huelga frente a CAPSA, cuyos actos de conciliación y juicio se señalaron para el día 17 de enero de 2018. Por medio de escrito presentado por las partes de fecha 12 de enero de 2018 se solicitó la suspensión del señalamiento por mutuo acuerdo de las partes, a lo que se accedió por decreto de fecha quince de enero de dos mil dieciocho señalándose nuevamente los actos de conciliación y juicio para el día 14 de febrero de 2018.

Tras el intento de conciliación y en el acto del juicio la entidad demandada CAPSA indicó el planteamiento de procedimiento de conflicto colectivo por huelga ilegal, ante lo cual se acordó la suspensión requiriendo a la entidad demandada la acreditación del planteamiento de la demanda indicada y una vez acreditado se suspendió el citado juicio por litispendencia.

11º) En los meses de noviembre y diciembre de 2017 la Sección de UHT trabajaba desde el domingo (turno de noche) hasta el sábado (turno de tarde), en cada turno trabajaban 11 personas (como mínimo). En la sección de envasado y fabricación de botella trabajaba de lunes a domingo en cada uno de los turnos trabajaban 13 personaos (como mínimo).

12º) Por CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA SA, CENTRAL LECHERA ASTURIANA SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN (CLAS-SAT), ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS SL (ASA), GEOMER SL se inició procedimiento de conflicto colectivo ante el SASEC el día 7 de febrero de 2018, levantándose Acta de mediación el día 12 de febrero de 2018 con el resultado de sin avenencia. Se formula la presente demanda el día siete de marzo de dos mil dieciocho.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda de conflicto colectivo formulada por CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA SA, CENTRAL LECHERA ASTURIANA SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN (CLAS-SAT), ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS SL (ASA), GEOMER SL frente a COMITÉ SUPRAEMPRESARIAL, SECCIÓN SINDICAL DE CCOO-CAPSA,SECCIÓN SINDICAL DE CSI-CAPSA, SECCIÓN SINDICAL DE SOMA-FITAG-UGT-CAPSA, SECCIÓN SINDICAL DE INDEPENDIENTES-CAPSA, COMITÉ DE HUELGA formado por Miguel , Moises , Nemesio , Olga , Onesimo , Pablo , Paulino , Prudencio , Ramón , Ricardo , Rogelio , Rosendo , EL MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA FOOD) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Las empresas Corporación Alimentaria Peñasanta SA (CAPSA), Central Lechera Asturiana Sociedad Agraria de Transformación (CLAS-SAT), Asturiana de Servicios Agropecuarios SL (ASA) y Geomer SL interpusieron demandada en la que pedían se declarase el carácter ilícito y abusivo de la huelga indefinida convocada en las instalaciones de las empresas demandantes entre el 31 de octubre de 2017 y el 8 de diciembre de 2017, así como se declarase la existencia de perjuicios que la huelga ha provocado a los demandantes.

La sentencia de instancia desestimó su demanda, y frente a la misma se alza en suplicación la empresa CAPSA pidiendo que se declare abusiva la huelga indefinida intermitente convocada en las instalaciones de las empresas demandantes entre el 31 de octubre de 2017 y el 8 de diciembre, y subsidiariamente que se declaren ilegales las desconvocatorias comunicadas por la sección sindical de CCOO a propuesta del Comité de Huelga de los paros previstos para el 11 de noviembre y 2 de diciembre, y ello con condena de las secciones sindicales demandadas (de CC.OO CAPSA, de CSI CAPSA, de SOMA-FITAG-UGT CAPSA y de INDEPENDIENTES CAPSA) a estar y pasar por dichas declaraciones.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado por las representaciones letradas de las secciones sindicales de CCOO, de SOMA-FITAC-UGT y de INDEPENDIENTES se articulan por la representación letrada recurrente tres motivos de suplicación amparados, respectivamente, en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos, que es formulado con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS, 209 de la LEC, 248.3 de la LOPJ, todos ellos en relación con el artículo 24 y 120.3 de la Constitución, solicitando la reposición de los autos al estado en que se encontraban antes de producirse la indefensión. Alega que nada se recoge en el relato fáctico de la sentencia recurrida en relación con la mayoría de los hechos relevantes para resolver esta litis, generando dicha situación indefensión a la parte ya que en el recurso de suplicación la valoración de la prueba no puede hacerse como en la instancia, porque hay prueba que no es válida para introducir o revisar hechos, y porque el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva valoración del conjunto de la prueba. Manifiesta que la ausencia de un relato fáctico suficiente conduce a la imposibilidad de la Sala para dar respuesta a todas las cuestiones planteadas. Indica que todos los hechos, a excepción del segundo y undécimo, son simples antecedentes, sin que nada se diga sobre los hechos que soportan la demanda, de que cuando a finales de octubre de 2017 se convocó una huelga indefinida intermitente para todos los martes, viernes y sábados, las secciones sindicales sabían que con los servicios mínimos que siempre se habían fijado para huelgas anteriores iban a ocasionar un perjuicio a la empresa que excedía del normal de la huelga porque aumentaban los riesgos de incidencias y la suspensión del tiempo de producción y envasado de leche más allá del de parada. Señala que la postura que decidió adoptar la empresa les cogió por sorpresa al intentar negociar unos servicios mínimos de mantenimiento (a mayores) en tratamiento lácteo (botella y UHT), para así poder dejar lista la maquinaria para la esterilización y posterior envasado de la leche al reiniciar el trabajo, y que si bien la parte social impugnó esa decisión unilateral de la empresa interponiendo una demanda por vulneración de derechos fundamentales, con anterioridad a su presentación y sin esperar la resolución judicial, decidieron boicotear los servicios de mantenimiento para las limpiezas impuestos por la empresa para los días 11 de noviembre y 2 de diciembre, desconvocando los paros esos días, sin desconvocar la huelga indefinida, sin indicar razón alguna y sin margen alguno para la empresa, lo que motivó unos perjuicios que dicha parte acreditó documentalmente y que dicha prueba no fue siquiera mencionada por la juzgadora. Tras ello hace referencia a la sentencia de esta Sala que dice que si bien estimó en parte el recurso interpuesto por los trabajadores contra la sentencia que desestimó la demanda que habían interpuesto los mismos por vulneración de derechos fundamentales, sin embargo viene a reconocer que lo servicios de mantenimiento eran necesarios para evitar un daño desproporcionado. Concluye el motivo manifestando que la demanda de CAPSA se fundamenta en que la huelga indefinida intermitente se convocó, después de varias huelgas anteriores, al no ceder la empresa a las pretensiones de la parte social, en la negociación del convenio, con la intención de causar un daño mayor, y aumentar con ello el nivel de presión, y como la empresa les sorprendió fijando unilateralmente unos servicios mínimos de mantenimiento para la limpieza, que nunca antes había puesto, desconvocaron con mala fe algunos paros para así dejarlos sin efecto, con lo que es evidente que tanto el ánimo de causar daño iba mucho más del derivado de la huelga, como el hecho de que realmente lo causaron, sosteniendo la recurrente que son estos hechos los que la sentencia debía mencionar, y al no hacerlo generó una clara indefensión que solamente se evitaría reponiendo los autos al momento anterior a dictarse la referida sentencia.

Como es sabido, la nulidad representa una medida extraordinaria o de último grado que por razones de economía procesal ligadas al interés público del proceso y al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE únicamente cabe acordarla en supuestos excepcionales cuando como consecuencia del defecto sea prácticamente imposible la correcta decisión del problema debatido o se originen situaciones de indefensión para las partes, lo que determina en el presente caso que la denuncia efectuada por la parte recurrente está llamada al fracaso, y ello es así por las consideraciones siguientes: a) desde un punto de vista formal, porque es al Tribunal Superior en el recurso de suplicación a quien exclusivamente corresponde la facultad de pronunciarse sobre la suficiencia, insuficiencia o defectos de la declaración fáctica de la sentencia de instancia, a fin de decretar, en su caso, la nulidad de la sentencia y de las actuaciones posteriores. Si la parte considera que los hechos declarados probados en la instancia son insuficientes, puede y debe acudir al cauce del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para corregir la deficiencia, que es el único remedio que tiene a su alcance y por el que puede completar la declaración fáctica de la sentencia con las adiciones, modificaciones o supresiones que estime convenientes; y b) desde un punto de vista material porque la relación de hechos probados contenida en la resolución que se recurre, incluidos los que con tan valor figuran emplazados en la fundamentación jurídica de la sentencia, cumple con las exigencias legalmente exigidas en el artículo 97.2 de la LRJS para posibilitar la resolución de la cuestión planteada, y lo que no puede pretender la parte es que sus meras valoraciones subjetivas sobre hechos e intenciones tengan que alcanzar necesariamente su acomodo en el relato de hechos probados.



TERCERO.- El siguiente motivo del recurso, que ya es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, está dirigido a la revisión de hechos probados de la sentencia impugnada, y en particular a la revisión de los hechos probados segundo, cuarto y quinto, así como a la adición de un nuevo hecho probado como duodécimo, pasando el que ahora figura como tal a ser el décimo tercero, siendo, en concreto, las pretensiones de la parte recurrente las siguientes: a- la adición de un último párrafo al hecho probado segundo y con el siguiente tenor literal: 'Según se recoge en el Acta del Comité Supraempresarial -CAPSA de 15-1-2018, como la parte social no estaba conforme con el dictamen del Director General de Trabajo, se planteaban retomar las movilizaciones con 15 días de huelga desde el 22/01/18 al 04/02/18'.

En su apoyo señala el Acta obrante al folio 342, e indica que tiene relevancia para el fallo ya que evidencia que cuando esta parte planteó la presente demanda continuaba la conflictividad y la intención manifiesta de seguir con las huelgas.

b- la adición de un último párrafo al hecho probado cuarto y del siguiente tenor literal: 'En los autos 661/17, se recoge la justificación de la empresa sobre su decisión de acudir puntualmente a la distribución irregular, que era intentar evitar lo que consideraba unos daños desproporcionados (la pérdida de IFA y de EUROMADI y el despido de 13 trabajadores), derivados de la forma de convocatoria de la huelga de septiembre de 2017 (que unía los días de huelga a fines de semana y festivos, originando así un efecto multiplicador de la misma). La sentencia dictada en dichas actuaciones, considera tal decisión no ajustada a derecho e indica que, de entender la empresa que se producían esos daños, estaría legitimada para ejercitar una acción dirigida a una declaración de huelga abusiva o ilegal'.

Manifiesta que la adición propuesta es importante para el fallo pues evidencia que la empresa, antes de plantear un conflicto sobre huelga abusiva, intentó previamente adoptar otras medidas tendentes a minimizar los daños, y que no obstante el juzgado de lo social declaró que la única actuación correcta, de entender la empresa que los daños podían ser desproporcionados, era solicitar que la huelga se declarase abusiva o ilícita, lo que así hizo en relación a la huelga convocada en octubre (indefinida/intermitente). En apoyo de tal modificación señala la sentencia obrante a los folios 260 y 261 (en donde dice que se recoge que la empresa comunicó a algunos de los trabajadores que vinieran a trabajar en un día de descanso para paliar efectos perjudiciales de la huelga y poder servir algunos pedidos a los clientes de yogur que amenazaban con resolver los contratos), y manifiesta que la referida sentencia consideró que el solo hecho de enviar las cartas constituía una acción susceptible de ser calificada como ilícita, y argumenta que de considerar la empresa los daños como desproporcionados 'estaría legitimada para ejercer acción dirigida a una declaración de huelga abusiva o ilegal' (folio 258).

c- que el hecho probado quinto se sustituya por el siguiente texto alternativo que propone: 'Por la parte social se interpuso el 5 de diciembre de 2017, demanda ( Autos 884/2017, del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo) impugnando los servicios mínimos de mantenimiento, para la limpieza, fijados por CAPSA unilateralmente, como consecuencia de la convocatoria en octubre de 2017, de una huelga indefinida/ intermitente y tras no alcanzarse un acuerdo al respecto en el SASEC.

Era la primera vez que CAPSA planteaba la fijación de estos servicios. La razón de los mismos que, por la materia prima con la que se trata (lecha, en un proceso productivo continuo) es obligatoria la limpieza previa a la parada de la maquinaria y posteriormente cuando se reinicia la actividad, sin tener en cuenta las incidencias en la misma maquinaria por estas conexiones y desconexiones. Por ello, se perseguía con estos servicios para tratamiento lácteo, dejar lista la maquinaria para la esterilización y posterior envasado de la leche al reiniciar el trabajo.

De no hacerse así, no habría producción durante más de un turno al reinicio, porque habría que parar para limpiar durante 9 horas y habría que para la producción también ese tiempo al finalizar el último día laborable previo a la huelga. Con ello se limita el proceso productivo, vistos los turnos y la duración de las paradas, durante 27 horas añadidas a la huelga.

La sentencia de instancia, desestimó la demanda, avalando la decisión adoptada por la empresa, fundamentando su fallo en que, de no fijar estos servicios, se causaría a la empresa un perjuicio que excede el normal de la huelga, porque aumentaría la suspensión de la producción y envasado de leche, más allá del tiempo de parada amparado por el derecho fundamental y conllevaría que gran parte de los trabajadores, durante el periodo de trabajo, no tendrían ocupación y habría que abonarles el salario, sin trabajo efectivo.

Puntualizando la misma que, es diferente un periodo de huelga limitado en el tiempo como había sucedido en los otros paros del año 2017, que una huelga indefinida, en la que los días elegidos para el paro de la producción conllevan los perjuicios ya expuestos si no se cumplen los servicios mínimos propuestos por la empresa, perjuicios que exceden los amparados por su derecho de huelga.

El TSJ estimó en parte el recurso de la parte social, porque consideró que no constaban que se hubiera efectuado en el SASEC motivación expresa sobre esos servicios mínimos de mantenimiento, que NO coincidían con los propuestos y fijados en las huelgas anteriores. No obstante la Sala se pronunció sobre el fondo, señalando que los servicios fijados para el tratamiento lácteo pueden calificarse como necesarios, haciendo suyos los argumentos de instancia'.

Alega que tal modificación es fundamental para el fallo y tiene su apoyo en la sentencia de instancia dictada en los autos 884/17 de los folios 311 a 318, señalando en concreto los folios 316, reverso, y 317, y en la sentencia del TSJ de los folios 319 a 338, indicando en concreto el folio 334 y los folios 335 y 336. Se manifiesta que sin esperar la parte social a la resolución judicial, para boicotear la decisión de la empresa desconvocó varios paros sin desconvocar la huelga indefinida, con lo que dejaba sin efecto esos servicios mínimos de mantenimiento, desprendiéndose de tal actuación que la intención que tenían al convocar la huelga indefinida intermitente era la de causar el mayor daño posible. Indica que a los efectos del objeto de esta demanda, es crucial que quede constancia que ambas sentencias confirmaron la necesidad de fijar esos servicios y las consecuencias para la empresa de no hacerlo, las cuales son las que se produjeron con las decisiones de desconvocar, sin ningún margen de actuación.

d- la adición de un nuevo hecho probado, el duodécimo, pasando el así enumerado a ser el decimotercero, y para el que se propone el siguiente contenido: 'La huelga indefinida intermitente, vistos los turnos y las paradas necesarias para limpiar, previas a los días de huelga y nuevamente al reiniciarse la actividad, limitan el proceso productivo durante 27 horas añadidas a la huelga, entre cada paro. Esto conlleva un lucro cesante y unos costes de personal, sin ocupación efectiva, de más de 40.000 euros diarios, cada día de trabajo, tras un día de paro. Además, existe un alto riesgo de incidencias en la maquinaria, por las conexiones y desconexiones, que conllevarían caso de suceder la imposibilidad de producir. Para evitar esos perjuicios que excedían los normales de la huelga, en una situación crítica heredada de huelgas anteriores, prácticamente sin stocks, la empresa interpuso unilateralmente (con la oposición del Comité de Huelga y las Secciones Sindicales) unos servicios mínimos de mantenimiento para hacer las limpiezas y poder arrancar la producción, en el primer turno, en los días de actividad. Así los fijó para el día 11 de noviembre de 2017 y 2 de diciembre de 2017.

La Sección Sindical de CC.OO, comunicó a la empresa que el Comité de Huelga había decidido desconvocar la jornada de huelga del sábado 11 de noviembre y la del 2 de diciembre. Una por email del día 10 de noviembre a las 13,58 horas y la siguiente por email del 1 de diciembre, a las 19,54 horas.

Como consecuencias de dichas convocatorias, los servicios mínimos de mantenimiento quedaron sin efecto y en Botella no se pudo arrancar el sábado hasta las seis de la tarde y en UHT no se llegó a arrancar, pues al no trabajarse los domingos en los turnos de mañana y tarde, con la necesidad de limpiar antes y después de producir era imposible. 51 trabajadores se incorporaron a Envasado de Botella, Cartón, Plataforma, Logística y Calidad, cada uno de esos sábados, a las seis de la mañana, sin ocupación y con un coste de personal de 13.386 euros diarios y unas pérdidas de comercialización que ascendieron a 28.869 euros cada día'.

En su apoyo señala la sentencia de los autos 884/17 (folios 311 a 318) y la sentencia de la Sala (folios 335 y 336). Alega que la empresa acreditó (folio 356) las comunicaciones al Comité de huelga de las personas designadas para esos servicios mínimos de mantenimiento (folios 358), el coste de personal sin ocupación efectiva por las limpiezas (folio 376), los litros que cada día sin esos servicios se dejaban de envasar por no poder empezar a producir tras reiniciarse la actividad entre paros (folios 377 y 378), señalando que dicha documental no fue impugnada de contrario y fue ratificada en el acto del juicio.

En relación con tales pretensiones revisoras formuladas resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso ...' ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas la Sala no acoge ninguna de las peticiones revisoras efectuadas, por las siguientes consideraciones: a- la del hecho probado segundo toda vez que la adición propuesta no se corresponde con lo recogido en el Acta del Comité Supraempresarial-CAPSA de 15 de enero de 2018 en que se sustenta la revisión, y que obra incorporada al folio 341 de los autos (que no el 342). Del contenido de dicha acta lo que resulta es que lo que se señala por la parte recurrente fue una propuesta realizada solamente por CSI, que además no resultó ser la aprobada, ya que lo fue la propuesta efectuada por CCOO (con 8 votos a favor, 0 en contra y 1 abstención).

b- las modificaciones interesadas para el hecho probado cuarto y quinto las apoya la parte recurrente en diversas sentencias judiciales: la del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo dictada en los autos 661/17 (hecho probado cuarto), y la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo dictada en los autos 884/17 y la de la Sala de lo Social que, dictada en el recurso de suplicación interpuesto contra la misma, revocó la de instancia para en su lugar estimar en parte la demanda declarando que la empresa CAPSA había vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores con el establecimiento por su parte de los servicios mínimos de mantenimiento para la huelga indefinida convocada desde el 31 de octubre de 2017 y declarando la nulidad radical de la conducta de la empresa a la que se condenó al cese inmediato del comportamiento contrario al derecho fundamental (hecho probado quinto). Aparte de que utiliza la parte recurrente el espigueo de diversos párrafos de los fundamentos de tales resoluciones judiciales, es lo cierto que por la juzgadora de instancia ya en la fundamentación jurídica de la sentencia (fundamento de derecho quinto) se manifiesta que en el desarrollo de las huelgas (se está refiriendo a las que menciona anteriormente de febrero, septiembre, octubre, y la huelga indefinida intermitente a partir del 31 de octubre) 'ha habido una compleja litigiosidad que se demuestra por el número de procedimientos entablados que vienen relacionados en la parte de hechos probados de esta sentencia y que en este punto damos por reproducidos', es decir con ello en realidad se viene a dar por reproducidas el contenido de las sentencias a las que tanto en el hecho probado cuarto como quinto hacen referencia, por lo que no cabe llevar a cabo adiciones o modificaciones de hechos probados basados en esas resoluciones judiciales en cuanto que la Sala puede contar con ellas sin introducir su contenido en la narración histórica de la sentencia.

c- la del nuevo hecho probado que se pretende incorporar por la misma razón ya señalada en cuanto a las sentencia dictada en los autos 884/17 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, y la de la Sala en el recurso de suplicación interpuesto contra la misma. Además ya consta recogido en el relato de la sentencia impugnada (hecho probado segundo) las dos desconvocatorias habidas para las jornadas de huelga de los días 11 de noviembre y 2 de diciembre, y cuando fueron efectuadas las mismas, sin que en realidad ninguna documental (que es invocada en el motivo a través de diverso folios que se enumeran), resulte ser demostrativa de quien efectuó la comunicación a la empresa de que el Comité de Huelga había decidido desconvocar esas dos jornadas. Por otro lado ni la documental de los folios 356, ni la de los folios 376, 377 y 378 son documentos que gocen de suficiente habilidad e idoneidad revisora, ya que la primera no deja de ser una mera declaración testifical documentada por escrito, y las otras dos no dejan de ser unas simples hojas de cálculo elaborados por la empresa, que si no fueron apreciadas por la juzgadora de instancia para formar su convicción acerca de la realidad de unos costes de personal y de unas pérdidas de comercialización, no puede servir como documentos hábiles para que la Sala pueda llegar a convicción distinta y considerar como acreditados tales extremos.



CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula el último motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción, por inaplicación, de la doctrina jurisprudencial sobre huelga ilícita o abusiva, recogida, entre otras, en las STS de 14 de febrero de 1990, 30 de junio de 1990, 17 de diciembre de 1999, y 11 de octubre de 2011, y avalada por el TC en sus sentencias de 2 de diciembre de 1982, Rec. 5/1982 y 41/84, de 21 de marzo.

Por la representación letrada recurrente se alega que en el año 2017 fueron convocadas varias huelgas, en febrero, septiembre, octubre e indefinida intermitente todos los martes, viernes y sábados desde el 31 de octubre. Que es cierto que en el desarrollo de todas ellas hubo una compleja litigiosidad. Que la empresa decidió en el mes de febrero de 2018 plantear un conflicto colectivo para que la huelga indefinida intermitente convocada a partir del 31 de octubre fuese calificada de abusiva o ilegal, siendo desestimada por la sentencia recurrida. Sostiene que la sentencia de instancia comete varios errores, señalando la parte recurrente que el planteamiento de la demanda no vino motivada por el razonamiento de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo dictada en los autos 884/17, sino que tal sentencia lo que hizo fue acoger los argumentos esgrimidos por la empresa para defenderse de la demanda de vulneración de derechos fundamentales interpuesta por la parte social frente a su decisión de imponer unilateralmente unos servicios mínimos de mantenimiento para las limpiezas durante la huelga indefinida intermitente. Que lo que CAPSA sostuvo en dicho procedimiento era que la decisión, tras varias huelgas anteriores, de convocar esta última indefinida intermitente tenía como finalidad causar a la empresa un daño no amparado por tal derecho, como medida de mayor presión. Sostiene que la intención de causar un daño mayor con esa huelga se prueba con la desconvocatoria de paros sueltos para dejar sin efecto esos servicios mínimos de mantenimiento que se fijaron por la empresa con la única finalidad de minimizar los daños, por lo que considera que no sólo es objeto de esta litis que tales desconvocatorias se declaren abusivas, que considera que lo son, sino también la huelga indefinida intermitente convocada a partir del 31 de octubre, y señala que la huelga intermitente es una única huelga fraccionada en el tiempo y que el desistimiento de la misma ha de afectar a la huelga en su integridad, y no a los paros sucesivos en que su ejecución se fracciona. Manifiesta que los daños que en el presente caso excedían de los amparados por el derecho a la huelga (riesgo para la instalaciones y maquinaria por las continuas conexiones y desconexiones, costes de personal sin ocupación efectiva en días de trabajo, limitación del proceso productivo durante 27 horas añadidas entre los paros, etc.) se declaran probados en los autos 884/17 y se ratifican por el TSJ en su sentencia de 19 de julio de 2018, y considera que solo con la fijación de esos servicios mínimos de mantenimiento se hubieran reducido, pero que los mismos fueron boicoteados por las desconvocatorias de los paros. Indica que por email de la sección sindical de CCOO del 10 de noviembre y de 1 de diciembre se desconvocaron los días de huelga del 11 de noviembre y 2 de diciembre, lo que ocasionó a la empresa, cada uno de esos días, unos perjuicios en gastos de personal sin ocupación y litros dejados de producir de más de cuarenta mil euros. Seguidamente indica que la huelga convocada a partir del 31 de octubre de 2017 fue abusiva o ilegal porque se convocó para ocasionar tales daños expuestos con el convencimiento de que paralizando su producción, ello llevaría a la empresa a pasar por sus reivindicaciones de cierre de convenio, y que tal intención se desenmascaró con las desconvocatorias. Subsidiariamente manifiesta que no sería en ningún caso incongruente estimar parcialmente la demanda y declarar abusivas las desconvocatorias parciales de dichas huelgas, indicando que el tipo de perjuicios constan probados en los autos 884/17 y ratificados por el TSJ, y que además las cifras que se detallan en la demanda sobre los riesgos que no eran potenciales (como los posibles daños a instalaciones y maquinaria), y que a título de ejemplo se especificaban los perjuicios un día concreto (costes de personal y lucro cesante), se probaron en el acto del juicio, y son extensibles a la otra desconvocatoria, como a cualquier día entre paros de no permitirse que operasen los servicios mínimos de mantenimiento.

En segundo lugar alega que la sentencia recurrida se apoya para desestimar la demanda en los autos del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo (autos 395/18) indicando la parte recurrente que no puede apreciarse la excepción de cosa juzgada entre ambos procedimientos, ya que ni se admitió en su día la acumulación de autos pedida, ni tienen la misma causa de pedir ambos procedimientos, sino distinta, ya que en los autos 395/18 se interesaba la declaración de ilicitud de todas las huelgas acaecidas en 2017 y en relación a la sección de yogur, y en el presente se pide que se declare abusiva la huelga indefinida intermitente convocada el 31 de octubre.

Finalmente sostiene la parte recurrente que un supuesto sustancialmente idéntico al que nos ocupa se analiza en la sentencia del TS de 17 de diciembre de 1999, que considera abusiva la huelga intermitente, por las desconvocatorias de paros, que constatan la intención de causar un daño grave a la empresa (dejando sin efecto los servicios mínimos y sin trabajo efectivo a quienes se incorporasen a su turno y tienen derecho a retribución).

La cuestión que se plantea en la presente litis es la de determinar si la huelga indefinida intermitente convocada en las instalaciones de las empresas CAPSA, CLAS-SAT, ASA y GEOMER SL entre el 31 de octubre de 2017 y el 8 de diciembre de 2017 puede ser calificada de abusiva e ilegal tal y como pretendían dichas empresas en la demanda por ellas interpuesta, sin que en el suplico de esa demanda solicitaran que se declarase ilegales las desconvocatorias de los paros previstos para el 11 de noviembre y 2 de diciembre, si bien apoyaban aquellas su pretensión articulada -hechos quinto y sexto del escrito de demanda- en el hecho de que por los demandados se boicoteó la planificación que la empresa había diseñado para el periodo de huelga intermitente introduciendo cambios en el calendario de huelga (desconvocatorias de los días 11 de noviembre y 2 de diciembre), prácticamente sin preaviso y sin justificación, produciendo a la empresa una serie de daños adicionales (costes de personal el día 2 de diciembre de 13.386 euros, y lucro cesante ese mismo día de 28.869 euros).

La sentencia de instancia desestimó esta pretensión, y la Sala comparte la conclusión alcanzada por las siguientes consideraciones: a- En el artículo 28 de la Constitución la huelga está reconocida como un derecho subjetivo de carácter fundamental a favor de los trabajadores, precisamente para poder presionar a los empresarios en la obtención de sus intereses, lo que supone necesariamente perturbar el proceso productivo. En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, manifiesta que 'la huelga es una perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción de bienes y de servicios, que se lleva a cabo en forma pacífica y no violenta mediante un concierto de los trabajadores y de los demás intervinientes en dicho proceso'. Por su parte la Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1984, de 21 de marzo, afirma que 'puesto que la huelga constituye un instrumento de presión que pretende modificar la correlación de fuerzas existentes entre las partes es consustancial a ella la producción de daños a la Empresa, que han de ser superiores a los soportados por los trabajadores'. Así la existencia de daños o perjuicios para la empresa es una consecuencia inevitable del ejercicio mismo de la huelga, que no por ello permite calificar la huelga de abusiva o ilegal. Y es natural que la empresa sufra mayores daños que los trabajadores, puesto que es inevitable que en cierta medida la huelga afecte no solo a la producción misma sino también al proceso productivo, y a la relación de la empresa con sus proveedores y clientes. Sin que la sola desproporción merezca ser considerada más que en el supuesto de que pueda ser calificada también de abusiva. Se consideran huelgas abusivas, de conformidad con el Art. 7.2 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que prestan servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, y las de celo o reglamento, conforme se concreta claramente en las SSTC 11/1981, de 8 de abril, 72/1982, de 2 de diciembre y la 41/1984, de 21 de marzo, con la consecuencia de que en todas las demás debe de presumirse su validez, aunque no pueda excluirse que las circunstancias concurrentes la conviertan en abusiva (correspondiendo a quién invoca el abuso no solo la prueba de la generación de un daño desproporcionado a la empresa, sino el propósito buscado intencionalmente de su desproporcionalidad: STS 22 de noviembre de 2000).

b- Las huelgas intermitentes gozan de presunción de licitud tal y como así lo reconoce reiterada doctrina jurisprudencial. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2005 manifiesta; «en cuanto a las huelgas intermitentes, cual el caso de autos, éstas gozan de la presunción de licitud. Como dijimos en la sentencia de 17 de diciembre de 1999 (RJ 2000, 522) (rec. núm. 3163/1998), con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 72/1982, de 2 de diciembre (RTC 1982, 72), y 41/1984, de 21 de marzo (RTC 1984, 41), y de las sentencias de esta Sala de 14 de febrero (RJ 1990, 1088) y 30 de junio de 1990 (RJ 1990, 5551), 'el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han tenido ocasión de señalar [...] que esta alternancia o sucesión de horas o jornadas de huelga con horas o jornadas de trabajo, dentro de un conflicto colectivo único, no constituye en principio un supuesto de huelga abusiva, pero que puede calificarse como tal cuando el desarrollo de los paros intermitentes produce un daño desproporcionado a la otra parte de la relación de conflicto', señalando a este respecto que 'la desproporción entre los daños producidos al empresario y los sacrificios asumidos por los huelguistas' ha de fundamentarse en hechos probados, y que 'esta base fáctica ha de ser aportada por el empresario, de acuerdo con sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1990'». Por lo tanto se trata la huelga intermitente de una modalidad cuya validez debe presumirse y, sin que pueda excluirse que las circunstancias concurrentes la conviertan en abusiva, correspondiendo la prueba del abuso del derecho a quien la interese, siendo que para efectuar tal calificación, no basta con que la huelga origine un daño a la empresa, sino que es preciso que el daño sea grave y haya sido buscado por los huelguistas más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica, habiendo señalando a este respecto la jurisprudencia que la desproporción entre los daños producidos al empresario y los sacrificios asumidos por los huelguistas ha de fundamentarse en hechos probados que deben ser aportados por el demandante ( SSTS 30 de junio de 1990, 17 de diciembre de 1999, 23 de diciembre de 2003, 9 de junio de 2005).

c- En el supuesto de autos no puede entenderse acreditado que con los días de paro elegidos por los huelguistas a partir del 31 de octubre de 2017 (todos los martes desde las 6 horas hasta las 6 horas del miércoles, todos los viernes desde las 6 horas hasta las 6 horas del sábado, y todos los sábados desde las 6 horas hasta las 6 horas del domingo), la perturbación del proceso haya sido especialmente grave, y se ocasionaran a la empresa recurrente y a las demás empresas en cuyo centro de trabajo de Granda se convocó la huelga y a cuyas plantillas abarcaba la convocatoria habida de la huelga, unos perjuicios radicalmente desproporcionados y buscados de propósito por los huelguistas, más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva, dada la contienda y continua litigiosidad existente entre las partes. En efecto no puede considerarse como acreditado que se hubieran producido unos daños superiores y desproporcionados a los que una situación de huelga comporta.

d- La parte recurrente sustenta su pretensión en el hecho de haber habido dos desconvocatorias de los paros establecidos para los días 11 de noviembre y 2 de diciembre de 2017, y que fueron comunicados respectivamente el 10 de noviembre a las 13:58 horas y el 1 de diciembre a las 19:54 horas, lo que considera que fue realizado para boicotear la planificación que la empresa había diseñado para los servicios mínimos de mantenimiento, produciéndose unos daños de gastos de personal y lucro cesante. Pero lo cierto es que no hay datos en relato de la sentencia que avalen tales afirmaciones sobre la realidad de unos excesivos gastos de personal habidos y de un lucro cesante, que permitan la valoración de su posible carácter desproporcionado, ni tampoco de datos que vengan a configurar la existencia de una voluntad deliberada de ocasionar un mayor daño a la empresa. Ha de tenerse en cuenta que desde el 30 de octubre de 2017, la desconvocatoria efectuada solamente comprendió dos de los numerosos días de paro intermitentes convocados (que era para todos los martes, viernes y sábados), lo que no parece por lo tanto corresponderse con la alegada intención manifiesta, que afirma la empresa recurrente, de pretender con las desconvocatorias boicotear los servicios mínimos de mantenimiento, y ocasionar más graves daños, siendo además que el poco tiempo habido entre la comunicación de la desconvocatoria y el inicio de la huelga que se desconvocaba, y que invoca la parte recurrente, solo puede predicarse respecto del día 2 de diciembre, y no tanto del 11 de noviembre, y buena prueba de ello es como por la propia parte demandante se reconoce en la demanda que habiéndose recibido la desconvocatoria del paro (se refiere a la realizada el día 10 de noviembre) dieciséis horas antes del inicio fue capaz de reorganizar, en parte, la producción para el día siguiente, lo que lleva a excluir que tales desconvocatorias efectuadas en el presenta caso puedan considerarse constitutivas de una abuso del derecho de huelga. El supuesto de hecho del que parte la STS de 17- 12-1999 que invoca la empresa recurrente en apoyo de su planteamiento, y en el que se apreció en las circunstancias del caso que la desconvocatoria de los paros en el que la huelga intermitente se fraccionaba (que eran paros de dos horas en cada turno los martes y los jueves) constituía un abuso del derecho, respondía a un determinado sistema de organización y gestión de la producción -'justo a tiempo' o 'en el momento justo'-, estando acreditado que hubo por parte de la representación de los trabajadores un encadenamiento o combinación reiterada de convocatoria y desconvocatorias frecuentes y sorpresivas, figurando además en el mismo como acreditado 'una incidencia negativa en el resultado bruto operativo de 627 millones de pesetas'.

Por otro lado tampoco puede obviarse el hecho de que precisamente esos servicios de mantenimiento, impuestos por la empresa al margen de lo establecidos en las huelgas anteriores, fueron impugnados por la parte social que entabló demanda sobre tutela de derechos fundamentales solicitando se declarase que la imposición y designación de esos servicios de mantenimiento constituyen una vulneración del derecho de huelga, declarándose la nulidad radical de la conducta de la empresa, y que si bien dicha demanda fue desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de fecha 1 de febrero de 2017 dictada en los autos 884/17, sin embargo esta sentencia fue revocada por esta Sala de lo Social en sentencia de fecha 19 de junio de 2018 dictada en el recurso 1.077/18, en la que declarando que CAPSA había vulnerado el derecho a la huelga de los trabajadores con el establecimiento de los servicios de mantenimiento para la huelga indefinida convocada desde el 31 de octubre de 2017, se declara la nulidad radical de la conducta de la empresa demandada a la que se condena al cese inmediato del comportamiento contrario a dicho derecho fundamental. En dicha sentencia por la Sala se establece que ha habido una vulneración del derecho de huelga dada la ausencia de toda motivación o justificación para parte de la empresa demandante CAPSA en los servicios de mantenimiento por ella fijados, y se reconoce que no todos los servicios acordados tenían la finalidad de posibilitar la reanudación de la actividad productiva tan pronto se pusiese fin a la huelga, resultando que algunos de ellos, en concreto los fijados para el luminómetro, respondían a la intención de la empresa de mantener su actividad productiva. Es cierto que respecto a los servicios fijados para el tratamiento lácteo admite que pudieran considerarse como necesarios y no limitativos desproporcionadamente del derecho de huelga al estar acreditado que dada la materia prima tratada (leche) resulta obligatoria tanto una limpieza previa a la parada de la maquinaria, como también posteriormente cuando se reinicia la actividad, y que la parada para la limpieza dura nueve horas para la esterilización y botella y seis para la UHT, y que si no hubiera tal servicio de mantenimiento, al reiniciarse el trabajo tras los días de paro en la huelga indefinida intermitente, habría que parar además el tiempo necesario para realizar la limpieza, que en otro caso solo se realizaría cada 30-36 horas de producción, no pudiendo existir entonces un reinicio de la producción hasta varias horas después. Ahora bien el que tales servicios de mantenimiento respecto del tratamiento lácteo se valorasen como necesarios y no limitativos desproporcionadamente del derecho de huelga no conlleva el que la huelga intermitente que fue convocada deba por ello ser declarada ilegal o abusiva, cuando, como es el caso, la imposición y designación de todos los servicios de mantenimiento en realidad se declararon que constituyeron una vulneración del derecho de huelga, y cuando ni siquiera viene a resultar acreditado que la perturbación del proceso haya sido especialmente grave, ocasionándose a la empresa unos daños y perjuicios que, más allá del retraso del inicio de la producción, fueran radicalmente graves y desproporcionados y buscados de propósito por los huelguistas. Es de tener en cuenta que el proceso productivo en la sección de esterilización y envasado, tanto en botella como en UHT lleva en todo caso la necesidad de que también se tengan que realizar labores de limpieza cada 30-36 horas, y durante tales labores en que no se puede producir, está acreditado (hecho probado noveno de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 dictada en los autos 884/17) que los trabajadores son destinados por la empresa a realizar tareas complementarias de mantenimiento y limpieza menor.

e- Resulta un tanto sorprendente que habiendo existido varios paros convocados a lo largo del año 2017 en el centro de trabajo de Granda y que afectaba a todas las plantillas de las empresas CAPSA, CLAS-SAT, ASA y GEOMER, (en concreto: el 14, 15 y 16 de febrero para los tres turnos de trabajo, habiendo sido desconvocado el día 15 de febrero el paro previsto para el día siguiente); el 6 y 7, 11, 12, y 13, 18, 19 y 20 de septiembre para los tres turnos; el 20, 21, 24, 25 y 28 de octubre para los tres turnos; y a partir del 31 de octubre la huelga intermitente indefinida todos los martes, viernes y sábados desde las 6 horas hasta las 6 horas del día siguiente, con las dos desconvocatorias de los paros del 11 de noviembre y 2 de diciembre, y que fue desconvocada de manera total el día 7 de diciembre de 2017), y de existir un daño verdaderamente desproporcionado, buscado de propósito por los huelguistas más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva, sin embargo por la parte empresarial no fuera planteada solicitud de declaración de huelga ilícita y abusiva hasta el día 7 de febrero de 2018, es decir dos meses después de ya concluidos los paros, y precisamente después de haber sido dictada en fecha 1 de febrero de 2018 sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en los autos 884/17, a la que anteriormente hemos hecho referencia, y la cual fue posteriormente revocada por esta Sala.

f- Ha de tenerse en cuenta que por la empresa CAPSA ya fue interpuesta demanda de conflicto colectivo a fin de que se declarase el carácter ilícito y abusivo de la huelga convocada en la sección de yogur entre el 14 de febrero de 2017 y el 8 de diciembre de dicho año, comprendiéndose por lo tanto también dentro de su pretensión el periodo correspondiente a la huelga indefinida intermitente convocada a partir del 31 de octubre de 2017 para los martes, viernes y sábados, siendo dicha demanda desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 5 de noviembre de 2018 dictada en los autos 395/18 (hecho probado sexto de la sentencia impugnada), y confirmada por la sentencia de la Sala de 5 de marzo de 2019 (Rec. 233/19), que desestimó el recurso que había sido interpuesto por la empresa CAPSA.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA SA (CAPSA FOOD) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia, y de otras, contra el COMITE SUPRAEMPRESARIAL, SECCION SINDICAL DE CCOO-CAPSA (GRANDA), SECCION SINDICAL DE CSI-CAPSA (GRANDA), SECCION SINDICAL DE SOMA- FITAG-UGT-CAPSA (GRANDA), SECCION SINDICAL DE INDEPENDIENTES-CAPSA (GRANDA), Miguel , Moises , Nemesio , Olga , Onesimo , Pablo , Paulino , Prudencio , Ramón , Ricardo , Rogelio , Rosendo y el MINISTERIO FISCAL, sobre Conflicto Colectivo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

En cuanto al depósito constituido para recurrir, estese al destino legalmente previsto una vez firme la presente resolución.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.