Sentencia SOCIAL Nº 2242/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1449/2021 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2242/2021

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1449/2021, interpuesto por Manuela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE JAÉN, en fecha 17/03/2021, en Autos núm. 180/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Manuela en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ANDUJAR y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/03/2021, por la que se estimó parcialmente la demande, condenando a la parte demandada al abono a la actora de la cantidad de 265,36 euros más el 10% de interés de demora.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- Dª. Manuela, DNI. NUM000, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de EXCMO. AYTO. DE Andujar, con la categoría profesional de ingeniera técnica de proyectos, con antigüedad 15 de febrero de 2.019, hasta el 14-10-19, percibiendo un salario de 1.160,95 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo completo.

En dicho contrato se pactaba una retribución de 1.194,12 euros, y se contenía la cláusula adicional siguiente: 'Resolución de la Dirección Provincial de Jaén del Servicio Andaluz de Empleo para la concesión de la iniciativa de cooperación local, regulada mediante Orden de 20 de julio de 2.018, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, en el marco del programa de fomento del empleo industrial y medidas de inserción social en Andalucía'.

SEGUNDO.- Dicha resolución trae causa del Decreto 192/2017 de 5 de diciembre.

El apartado 4 sobre financiación y cuantía establecía que las subvenciones para la contratación realizada por los Ayuntamientos consistirían en un incentivo derivado de la contratación utilizando la modalidad de obra o servicio determinado por un periodo mínimo de 6 a 12 meses.

La actora se encontraba en el grupo cot 02, para el que se fijaba un salario de 1.600 euros mensuales, incluídos salarios y seguridad social.

La actora reclama por concepto de diferencias salariales la cantidad de 16.152,31 euros en el periodo 15 de febrero de 2.019 a 14-10-19, correspondientes al puesto de Jefe de Servicios de la RPT del EXCMO. AYTO. DE Andujar.

Consta en autos al doc. 1 del ramo de la demandada, RPT del Ayuntamiento, no existiendo la categoría de ingeniero técnico.

El Secretario General de la Corporación confirma que la actora no ha desempeñado funciones de jefatura, doc. 2 del ramo de la demandada. Asimismo certifica que en la RPT no existe el puesto de ingeniero técnico.

TERCERO.- El convenio colectivo de la construcción de la provincia de Jaén establece una retribución inferior a la de la actora.

Por su parte las tablas salariales establecen para el jefe de servicio un salario base de 13.166,02 euros, complemento de destino de 9.971,50 euros y 14.083,89 euros de complemento específico.

A la finalización del contrato la actora cobró 267,56 euros.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Manuela, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario EXCMO. AYUNTAMINETO DE ANDUJAR. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El Ayuntamiento de Andujar (Jaén), contrató por el periodo 15-02-2019 a 14-10-2019, mediante contrato de trabajo de naturaleza temporal, a la trabajadora demandante, al amparo del Decreto 192/2017 de 5 de diciembre, por el que se aprobaba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía (BOJA núm. 238 de 14 de diciembre de 2017), para la creación en el mercado andaluz de empleo de calidad y estable.

2. El contrato de trabajo referido, respondía a las siguientes características:

* Contrato por obra o servicio determinado, consistente en 'expediente NUM001'.

* El nivel formativo de la demandante, era el de enseñanzas universitarias de primer ciclo y equivalente.

* Las funciones y el grupo profesional, en el que quedaba encuadrada la demandante, eran las de 'ingeniera técnica de proyectos.'

* Su jornada era completa de 35 horas semanales.

* La duración pactada fue del 15-02-2019 al 14-10-2019 (242 días equivalente a ocho meses).

* Retribución total de 1.194'12€ brutos al mes, distribuidos en salario base, extras, etc.

* Se significaba como normativa reguladora del mismo, el artículo 15ET y su desarrollo por RD 2720/1998 de 18 de diciembre, y en su caso, la D. Adicional Iª Ley 43/2016, y en su caso, por Convenio Colectivo.

* Se estableció como cláusula adicional: ' Resolución de la Dirección Provincial de Jaén del Servicio Andaluz de Empleo para la concesión de la iniciativa de cooperación local regulada mediante Orden de 20 de julio de 2018, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva en el marco del programa de fomento del empleo industrial y medidas de inserción laboral, en Andalucía.'

3. El Ayuntamiento de Andujar, tiene Convenio Colectivo para el personal laboral que presta servicios para dicha Entidad local, publicado en el BOP de Jaén nº 203 de fecha 24-10-2017, así como relación de puestos de trabajo publicada en el BOP Jaén nº 21 de fecha 30-01-2018 (pg 1362), existiendo otra segunda adaptación de dichos puestos para el año 2021, publicada en el BOP nº 236 Jaén de fecha 11-12-2020.

4. Tras cesar la demandante, en la relación laboral indicada el día 14-10-2019, y considerando que le era de aplicación el Convenio Colectivo del personal laboral de dicho Ayuntamiento, dicha trabajadora, formuló demanda con fecha registro Juzgado Decano del 9-03-2020, reclamando las diferencias salariales habidas en el devenir de su prestación de servicios, y en cuyo suplico se pedía:'dictando sentencia por la que declarando que las subvenciones recogidas en la Resolución de la Dirección Provincial de Jaén del Servicio Andaluz de Empleo para la concesión de la iniciativa de cooperación local, regulada mediante Orden de 20 de Julio de 2018 no son más que una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo y que no eximen el cumplimiento de la normativa laboral en materia de contratación y retribuciones fijados en el Estatuto de los Trabajadores, se condene al Excmo. Ayuntamiento de Andujar a abonar a Dª. Manuela los salarios dejados de percibir y que ascienden a la cantidad de DIECISEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (16.152,31.-€), más el 10 % de interés por mora en el pago.'

5. La sentencia dictada en la instancia, tras rechazar la invocada por el Ayuntamiento demandado de excepción de prescripción por estar en presencia de obligaciones de tracto sucesivo, estimó parcialmente la demanda por importe de 265,36€ más el 10% de interés por mora, al haber recibido un salario ligeramente inferior al pactado, al dejar de cobrar 33,17 € al mes, durante los ocho meses que duró la relación laboral.

Si bien, la indicada sentencia rechazaba el resto de lo pedido, al no existir identidad entre las funciones de los trabajadores del Ayuntamiento y las del demandante, invocando la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 12- 09- 2019 (Rec 3166/2018), por no existir igualdad en la identificación de las funciones que se comparaban y, la STS de fecha 6-05-2019 (rcud 608/2018 y tres más), sobre la determinación de la fuente reguladora de las condiciones de trabajo, singularmente del salario, de un trabajador dedicado a las labores de construcción, contratado temporalmente por un ayuntamiento (Monachil. Granada), que carecía de convenio propio, al amparo del Decreto Ley 6/2014 de 29 de abril (LAN 2014, 149) de la Junta de Andalucía, por el que se aprobaba el programa Empleo@joven y la iniciativa @emprende+.

6. Se formuló recurso de suplicación por la trabajadora, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193LJS, concluyendo con la súplica de que, conforme a lo alegado y, ' con revocación de la de instancia, dicte nueva Sentencia por la que se declare como hecho probado que a la suplicante le es de aplicación el Convenio Colectivo de Personal Laboral del Ayuntamiento de Andujar , publicado por el BOP J de 24 de octubre de 2017, y se rectifiquen los mismos a tenor de lo dispuesto en el cuerpo de este recurso, así como se declare a favor de la Srª Manuela las diferencias salariales que en la demanda se solicitan de 16.152,31€ entendiendo que sus funciones son asimilables a las del jefe de servicio por su titulación y funciones, o en su defecto, se asimile al nivel 24 (aparejador) de la RPT del Ayuntamiento demandado con unas diferencias salariales a su favor de 12.665,87€ y 546,01€ en concepto de indemnización por fin de contrato, lo que hace un total de 13.211,88€ o en caso de considerarse que no puede asimilarse con los puestos obrantes en la RPT se aplique el E.B.E.P., nivel 24, estimando unas diferencias salariales a favor de la trabajadora de 9.756,23€, más 705,36€ en concepto de indemnización, lo que hace un total de 10.461,59€, más en su caso el complemento específico, condenando a la demandada a estar y pasar por las consecuencias de dicha declaración.'

7. El mencionado recurso, fue impugnado por el Excmo. Ayuntamiento de Andujar (Jaén).

SEGUNDO. - En el primer motivo, se interesó la revisión de los siguientes hechos probados:

1.A.- Revisión del hecho probado segundo, párrafo tercero, el que decía:

' La actora se encontraba en el grupo cot 02, para el que se fijaba un salario de 1.600 euros mensuales, incluidos salarios y seguridad social.'

Proponiendo la siguiente redacción alternativa, a dicho párrafo:

'La actora se encontraba en el grupo de cotización 02 fijado en el punto 5 del cuadro resumen de las bases reguladoras de subvenciones a conceder por el procedimiento de concurrencia no competitiva de las iniciativas de cooperación local, recogido en la Orden de 20 de julio de 2018 que trae causa del Decreto 192/2017, siendo la subvención que le corresponde a la contratación de la actora un incentivo de 9.600.-€ por los 6 primeros meses y 1.600.-€/mes a partir del séptimo mes, sin que ello suponga en ningún caso que no deba aplicarse a la trabajadora lo estipulado en el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Andujar publicado en el B.O.P.J. de 24 de Octubre de 2017, debiendo, en todo caso, serle dicho convenio de aplicación.'

Y se continuaba exponiendo por la recurrente: ' Igualmente debió recoger la Sentencia como probado que el Ayuntamiento calculó el salario de la trabajadora en base al hecho de que el importe de 1.600.-€/mes con que estaba incentivada su contratación debía incluir todos los costes de la trabajadora, salario base, pagas extras, indemnización y seguridad social, sin que supusiera por tanto ningún coste para el Ayuntamiento.'

La finalidad perseguida por la recurrente, es la de acreditar que el salario percibido era el importe fijado en la subvención, considerando que no era correcto, sino que el salario aplicable sería el que le resultaba de aplicación del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Andujar.

El Ayuntamiento de Andujar, asimilaba el total del salario de la actora, con lo que recibía de subvención por importe de 1.600€ al mes, cantidad que era un incentivo a la contratación, pero no el total de lo que salarialmente debía percibir conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Andujar publicado en el B.O.P.J. de 24 de Octubre de 2017, pero no sólo a la actora, sino a todos los trabajadores contratados al amparo de la Orden de 20 de Julio de 2018 de la que trae causa del Decreto 192/2017, y para acreditarlo, se decía que así lo reflejaban los siguientes cálculos:

33,17.-€ x 242 días de contrato = 8.027,14.-€

33,17.-€ x 40 días de vacaciones (8 meses) = 1.326,80.-€

33,17.-€ x 9 días de indemnización = 298,53.-€

Total, parcial = 9.652,47.-€

9.652,47 x 32,60% coste Seguridad social = 3.146,71.-€

TOTAL 12.799,18.-€ (la subvención son 12.800.-€, es decir, el mismo importe)

Y se alegaba, que estos fueron los números de los que partió el Ayuntamiento -con carácter previo a la contratación- y que sirvieron de base para determinar el salario de la suplicante en 33,17.-€/día. Así, el importe fijado en el contrato de trabajo, es de 1.194,12.-€.

Basa su pretensión la recurrente, en que la afirmación que efectúa la sentencia de instancia, en el indicado párrafo tercero del hecho probado segundo, es incierta en sus estrictos términos, el Juzgador viene, sin embargo, con dicha afirmación a corroborar, implícitamente, lo mantenido por esta parte, es decir, que el Ayuntamiento de Andujar ha fijado el salario de la trabajadora partiendo de que la subvención de 1.600.-€/mes con que se incentivaba su contratación, había de suponer el coste total de los gastos que al Ayuntamiento iba a ocasionar la misma (salario base, extras, indemnización y seguridad social), dejando con ello a la actora fuera de la aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Andujar.

1.B.- La revisión interesada, no puede prosperar en su totalidad, por cuanto, cierto es, que en base a la invocada Orden de 20-07-2018 (BOJA Nº 143 de 25-07-2018), los 1.600€ que reseña dicho hecho probado, no responden a salario alguno, sino a subvención, que en el caso de la actora, encuadrada en el grupo de cotización 2, por su contratación de seis meses, el Ayuntamiento demandando recibiría de la Junta de Andalucía, un incentivo subvencionado de 9.600€, si bien, de prorrogarse la contratación de la trabajadora, como así aconteció, más allá de los indicados seis meses, la cuantía mensual adicional de subvención, a partir del sexto mes, sería de 1.600€ mes. Así obra literalmente en el punto quinto de aquella Orden, siendo relevante para variar el sentido del fallo, dada la diferente naturaleza jurídica que conforma una subvención, cuya finalidad es la de sufragar actividades públicas o de interés social, y lo que constituye salario, como contraprestación del tiempo de trabajo que presta el trabajador a su empleador.

Por ello, se admite la revisión fáctica solicitada, en los siguientes términos:

' La actora, se encontraba en el grupo de cotización 02 fijado en el punto 5 del cuadro resumen de las bases reguladoras de subvenciones a conceder por el procedimiento de concurrencia no competitiva de las iniciativas de cooperación local, recogido en la Orden de 20 de julio de 2018 que trae causa del Decreto 192/2017, siendo la subvención que le corresponde a la contratación de la actora un incentivo de 9.600.-€ por los 6 primeros meses y 1.600.-€/mes a partir del séptimo mes.'

1.C.- Si bien, se rechaza la adición de la frase subsiguiente, consistente en: '... sin que ello suponga en ningún caso que no deba aplicarse a la trabajadora lo estipulado en el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Andujar publicado en el B.O.P.J. de 24 de Octubre de 2017, debiendo, en todo caso, serle dicho convenio de aplicación.'

Por cuanto, la normativa que debe regular una relación laboral, no es un hecho sino una cuestión jurídica.

La controversia que se suscite sobre el particular, debe ser objeto de censura jurídica, pero no de revisión fáctica.

A mayor abundamiento, la redacción de este segundo párrafo, tampoco tendría acomodo con los requisitos exigidos por el apartado b) del artículo 193LRJS, dado que no cabe introducir supuestos hechos, fruto de la valoración subjetiva e interesada de parte, que predeterminan una de las pretensiones esgrimidas por la demandante.

1.D.- Por último, lo que entiende la recurrente, que debió declarar como probado la sentencia de instancia, de que los 1.600€ de subvención mensual, eran comprensivos de todos los costes de la contratación, y de ese modo, ningún coste soportaría el Ayuntamiento en la contratación de aquella trabajadora, es igualmente una valoración de parte, que no tiene encaje ante un recurso extraordinario como es el presente, sin perjuicio de lo que en censura jurídica se expondrá.

2.A.- Como segundo apartado, dentro del presente motivo de revisión fáctica, se solicita por la recurrente, la íntegra supresión del hecho probado tercero ('El convenio colectivo de la construcción de la provincia de Jaén establece una retribución inferior a la de la actora'), alegando que es incierto que la demandante, cobrase más que de aplicarse el Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Jaén, y aduciendo que en las tablas salariales de dicho Convenio (BOP Jaén de 23-07-2019 ramo de la parte demandada) se establece una retribución mensual para el Nivel III (nivel para los titulados medios) de 1.075,11€ (sin tomar en consideración los pluses), más 2 pagas extras (junio y diciembre) de 1.735,10€ y vacaciones retribuidas a razón de 1.735,10€, lo que supone una nómina mensual bruta de 1.419,29€ incluida parte proporcional de extras y vacaciones, lo que está lejos de los 1.160,95€ brutos que cobro la demandante, incluidas extras y vacaciones.

2.B.- El Ayuntamiento impugnante, reconoce que es irrelevante dicho hecho, aun cuando aportó en su ramo de prueba, aquel convenio de la construcción.

2.C.- Y efectivamente, no es objeto de controversia la aplicación del Convenio de la Construcción de Jaén, al Ayuntamiento de Andujar, por lo que el hecho probado debe ser suprimido, al introducir la sentencia de instancia, como hecho lo que es una valoración jurídica, que, además, no se correspondía con los términos objeto del debate.

TERCERO. - 1. En el segundo motivo, destinado a la censura jurídica, se invocó la infracción del artículo 218LEC, alegando la incongruencia de la sentencia de instancia en el cálculo de la indemnización por fin de contrato, exponiendo que si el juzgador concluye que el salario de la trabajadora era de 1.194,12€ al mes -algo que no aceptamos al entender de aplicación el convenio colectivo del Ayuntamiento demandado- en lugar de los 1.160,95€ que vienen en nómina, debió concluir que la indemnización era de 358,20€ y por tanto debió condenar a la demandada, no sólo al abono a la actora de la suma de 265,36€, sino también al abono de otros 90,64€ correspondiente a la diferencia entre la indemnización calculada en base a un salario de 1.194,12.-€ y la realmente percibida, dando por reproducido lo anteriormente expuesto en dicho sentido a fin de no reiterarnos, siendo clara en consecuencia la falta de congruencia de la Sentencia en tal sentido. Se infringe con ello lo dispuesto en el art. 218 de la vigente LEC que establece que las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Y en dicho sentido se alegaba lo dispuesto en la STS de 1 de Julio de 2016, así como en la STC 9/1998 de 13 de enero. Por tanto, habiendo demandado esta parte las diferencias en la indemnización, el Juzgado debió pronunciarse sobre las mismas, y debió hacerlo en sentido favorable a la trabajadora.

2. Sin perjuicio de lo escuetos hechos probados y fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, los 265'36€ a los que condena a su abono al Ayuntamiento, responde al abono de un salario ligeramente inferior, no a la diferencia de indemnización que plantea la recurrente, por lo que se debe rechazar dicho alegato como motivo de la incongruencia que se imputa.

3. Igualmente se imputa la incongruencia omisiva, cuando en el fundamento de derecho primero, explica el Magistrado, que, entre los medios de prueba que se ha utilizado para fijar los hechos probados, se encuentra el convenio colectivo, sin especificar a qué convenio se refiere.

4. La omisión del específico convenio colectivo, no constituye causa alguna de incongruencia, y menos aún produce indefensión, cuando la parte así lo ha consentido, al no haber interesado, en su caso, por la vía de aclaración de sentencia, completar dicha omisión, lo que denota que no existe indefensión material.

A mayor abundamiento, poniéndose en relación dicho fundamento primero con el fundamento tercero, párrafo final, de la recurrida sentencia, lo razonable es que se deba referir al Convenio cuya aplicación controvertida se pretende, y no a un Convenio como el de la Construcción que, obviamente, no fue firmado por el Ayuntamiento de Andujar.

5. En todo caso, dicha incongruencia conllevaría la nulidad de la sentencia de instancia, de no existir suficientes hechos probados para que la Sala se pronunciara ( art. 202.2LRJS), lo que no se pide en el suplico del presente recurso.

6. En el presente motivo, al igual que en los restantes, se reitera la petición de que se efectúe pronunciamiento sobre la aplicación del Convenio del personal laboral del Ayuntamiento demandado, invocando la STS 758/2019 de 7 de noviembre (rcud 1914/2017).

7. Partiendo de que como ha diferenciado el Tribunal Supremo, se debe deslindar aquellos Ayuntamientos que no tienen Convenio Colectivo (supuesto del Ayuntamiento de Monachil Granada), de los que sí tienen Convenio Colectivo, como acontece con el Ayuntamiento de Andujar, por lo que esta Sala debe pronunciarse en sentido favorable a la aplicación del Convenio del personal laboral del Ayuntamiento de Andujar (BOP Jaén nº 203 de fecha 24-10-2017), a la demandante, pese al artículo 2.3.c de aquel Convenio, por no tener una antigüedad superior a tres años ininterrumpidos.

Para avalar dicha afirmación, se debe partir de que el propio Convenio, como fuente reguladora de la relación laboral ( artículos 3.1.b y 82.3ET en relación con el art. 37.1.CE), obliga a su aplicación al Ayuntamiento en su condición de empleador y a la trabajadora como empleada, al entrar dentro del ámbito de aplicación del mismo, el personal laboral temporal que preste servicios en cualquier dependencia de aquel Ayuntamiento, conforme al artículo 2, relativo al ámbito personal, al disponer:

'Este Convenio establece y regula las relaciones y condiciones laborales, sociales, profesionales, sindicales, económicas y de cualquier otra naturaleza de los/las empleados/as públicos/as de este Ayuntamiento.

A tal efecto, se considera:

2.1.-Centro de trabajo único, todas las dependencias y unidades de servicio establecidas en el término municipal de Andujar que, como unidad productiva, dependan del Ayuntamiento, según establece la legislación vigente.

2.2.-Empleado/a público/a al servicio del Ayuntamiento de Andujar, al/a laboral (fijo/a, fijo discontinuo o temporal), que preste sus servicios en cualesquiera de las unidades productivas consideradas a todos los efectos como un solo centro de trabajo.'

De lo contrario, se estaría conculcando el principio de igualdad ( artículo 14 CE), sin motivo o razón justificable, como lo sería en base a la naturaleza temporal del contrato frente a los de aquellos trabajadores que fuesen fijos.

La Directiva 1990/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, establece que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos, por el mero hecho de la duración de su contrato, a menos que se justifique el trato diferente por razones objetivas (clausula cuarta).

8. En dicho sentido, la invocada por el recurrente STS 758/2019 de 7 de noviembre (rcud 1914/2017), confirma la aplicación del Convenio Colectivo del Ayuntamiento contratante, a los trabajadores contratados al amparo de los planes de fomento de empleo, exponiendo en su fundamento cuarto:

'El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 (RJ 2019 , 2884 ) y 445/2017 ). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio , de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7CE(RCL 1978, 2836) . Como allí dijimos:

... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva, el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones.'

Así lo viene a expresar la STS núm. 564/2020 de 1 julio (rcud 3817/2017), al exponer que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa, en este caso el Acuerdo sobre Condiciones de Trabajo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Alcalá de Henares y no las establecidas en las Órdenes que regulan las subvenciones del programa de inserción laboral para personas desempleadas, en el marco del cual fueron contratados.

Y en iguales términos, se pronuncian la STS núm. 401/2020 de 22 mayo (rcud 435/201), al decir que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa, en este caso del Ayuntamiento de Aranjuez, y no las establecidas en el contrato por referencia a los gastos subvencionables.

En relación al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, se produjo el mismo pronunciamiento por STS núm. 758/2019 de 7 noviembre (rcud núm. 1914/2017), expresando que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa y no las establecidas en el contrato por referencia a los gastos subvencionables.

9. En dicho sentido, esta Sala de Granada, entre otras, en reciente sentencia de fecha 02-12-2021 (Rec 1393/2021), en relación al Ayuntamiento de Jaén, estima aplicable el Convenio Colectivo al personal laboral temporal contratado al amparo de los programas de fomento de empleo, razonando que:

'...debemos comenzar recordando la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, en la que en relación con las diferencias salariales que pudieran establecerse en la negociación colectiva respecto de determinados colectivos de trabajadores, se afirmaba que 'Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1CE. Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art.1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1CE'.Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio'.

De lo anterior cabe concluir que debe ser el convenio colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento demandado, que regula con carácter general las relaciones laborales suscritas por dicha corporación, el que debe aplicarse al contrato de trabajo suscrito entre las partes, sin que sea óbice para ello la circunstancia de que dicha relación derivase de la aplicación de las previsiones del Decreto 192/2017 de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, ni más en concreto, de la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las Iniciativas de Cooperación Local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, publicada en el BOJA de 6/9/18.

Así, en el ordinal cuarto de esta última norma, transcrito en el hecho probado quinto de la sentencia, se indicaba que:

' La subvenciones para la contratación realizada por los ayuntamientos de los colectivos señalados en el apartado 2.a).1 del cuadro resumen de la Orden de 20 de julio de 2018, consistirán en un incentivo derivado de la contratación utilizando la modalidad de contrato por obra y servicio determinado por un periodo mínimo de seis meses y máximo de 12 a jornada completa, que se determinará tendiendo la duración del contrato y el grupo de cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con las cantidades reflejadas en el siguiente cuadro(...)'

Por tanto, al margen del establecimiento de un incentivo a la contratación, en función de la duración del contrato y de la jornada de trabajo, no se establecía en la citada norma disposición alguna respecto a las condiciones laborales de la contratación, por lo que debe estarse con carácter general a la regulación prevista en el Estatuto de los Trabajadores y al correspondiente convenio colectivo de aplicación, lo que en materia retributiva implica reconocer al trabajador el salario previsto para su categoría profesional o equivalente en la relación de puestos de trabajo regulada en el indicado convenio.

A este respecto, debe estimarse contraria a derecho la suspensión que se realizó mediante Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Jaén de 24/9/14, de la aplicación del capítulo V CONDICIONES Sociales y del capítulo VII CONDICIONES ECONÓMICAS del citado convenio a los contratos temporales de programas finalistas, así como el acuerdo de que el coste total de tales contratos (incluido salarios y Seguridad Social a cargo de la empresa) no podrá superar la cuantía otorgada por la subvención, por cuanto ello implica una diferente regulación legal carente de la debida justificación, habida cuenta que la existencia de una subvención o ayuda para la contratación laboral no puede implicar el reconocimiento de un conjunto de derechos inferior al previsto con carácter general para los trabajadores de la corporación municipal.

Dicho criterio, resulta acorde con la consolidada jurisprudencia que regula dicha cuestión y que ha establecido de forma clara, la referida equiparación salarial para el caso de la contratación temporal de trabajadores conforme a programas de fomento del empleo, y así la STS de 1 de julio de 2020 expuso que:

' 1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio. (...).

Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017 ; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017 ; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018 , sentaron la doctrina siguiente:

'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7CE. Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.

Dicha doctrina, resulta de aplicación incluso para el supuesto de exclusión expresa, por parte del convenio colectivo del Ayuntamiento, de los trabajadores contratados conforme a la normativa de fomento del empleo, y así, la sentencia de este TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/6/19 (REC 42/2019), reseñada en el recurso, resolvió la imposibilidad de excluir a tales trabajadores de la regulación general prevista en el convenio colectivo municipal, pese a su efectiva exclusión por éste, afirmando, con remisión a la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23/9/2009 (REC 1361/2009), que 'hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa (...)

Por consiguiente, la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución , debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo.

De la misma manera, el deber de trato igual que incumbe a las Administraciones Públicas se impone sobre la interpretación y aplicación de las normas, de manera que en este proceso no se pueden introducir diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas en circunstancias probadas suficientes, razonables y proporcionadas. La interpretación del convenio colectivo ha de llevar, si ello es posible, a consecuencias compatibles con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, debiendo rechazarse las interpretaciones del mismo que introduzcan diferencias entre trabajadores por causas carentes de potencia suficiente para justificar las mismas de manera razonable y proporcionada'.

Y concluye razonando que ' Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional'.

En iguales términos, en relación al Ayuntamiento de Almería, esta Sala de Granada, en su sentencia nº 2631/20 de 26 de noviembre (Rec 1250/20), recaída en idéntico supuesto de hecho y que por evidentes razones de seguridad jurídica ha de ser seguida en el presente caso, partiendo de la aplicación del criterio de igualdad y equiparación salarial previsto en el citado convenio municipal, conforme a la reciente jurisprudencia que reseña.

En concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020 (RJ 2020, 3142)(rec. 3817/2017), determinó que ' 1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio

2. En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (RJ 2019,281) (Pleno), recursos 4452/2017 , 406/2018 , 409/2018 y 608/2018 ; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018 , argumentan: 'como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades'.

En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad deque 'el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que 'la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior', comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar ¯entre muchas otras¯ actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82ET(RCL 2015, 1654) la extensión a las mismas de sus efectos'.

Por ello, el TS concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio. (...)

Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019 (RJ 2019, 2884) , recursos 608/2018 y 445/2017 ; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017 ; y 22 de mayo de 2020 (RJ 2020, 5117) , recurso 435/2018 , sentaron la doctrina siguiente:

'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7CE(RCL 1978, 2836) . Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013 (LCM 2013, 195) , como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.

En los mismos términos, la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA número 234/21, de 28/1/21, también reseñada en el recurso, recordaba que: 'el principio de igualdad no obliga, desde luego desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado su condiciones de empleo, si es que consideran que por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse a la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional. En este último supuesto, la exclusión, puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados'.

Por los razonamientos expuestos, procede estimar la aplicación a la demandante del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Andujar (BOP nº 203 de 24-10-2017).

CUARTO.- 1.- En el segundo motivo de censura, se invoca la infracción de la normativa del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Andujar, alegándose la STS 87/2019 de 5 de febrero, por la que se debe adaptar la relación de puestos de trabajo de la empresa a la situación real, aduciéndose que en el punto 5 de las notas para la vista de la demandada, se admitía, la aplicación de aquel Convenio a la actora.

En particular, se alegaban como preceptos infringidos del Convenio, el artículo 1.9, por el que se establece que, se debe de acabar con los agravios comparativos entre laborales y funcionarios, con remisión a lo que se dispone para los funcionarios, en el artículo 71 del RD 364/1995 de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado (BOE de 10-04-1995), así como del artículo 76EBEP, por el que se encuadraría a la actora en el grupo A, subdividido en los niveles A1 y A2, por lo que procedería el grupo A, nivel 20, por el periodo trabajado desde el 15-02-2019 hasta el 14-10-2019 (242 días), conllevando que, en relación al Salario Base de enero a junio corresponderían 1.011'79€ al mes, y, de julio a diciembre, debido al incremento del 0'25% aprobado por el Gobierno el 21-06-2019, procedería 1.020,28€ al mes. En orden a las pagas extras, la primera sería de 742'29€ y la segunda de 744'11€. Y en relación al complemento de destino, correspondería de enero a junio por importe de 466'68€ y, de julio a diciembre por importe de 467'83€. Resultando que debió percibir 12.805'47€, habiendo percibido 9.210'21€, la diferencia a su favor, sin incluir el complemento de destino, sería de 3.595'26€, más la indemnización de 467'24€ (12.805'47€ entre 242 días trabajados por 9 días de indemnización), siendo el importe total ascendería a 4.071'50€.

Y se proseguía invocando la STS 87/2019 sobre la asimilación de categorías profesionales, cuando el Convenio Colectivo no contempla una concreta categoría que desempeña un trabajador en concreto.

Y en relación a dicha controversia, se esgrimía, además del principio pro operario, los artículos 1.9 y 4 de Convenio del Ayuntamiento demandado, alegando que, en la RPT de dicho Ayuntamiento, al Grupo A2 se le asignan los niveles 24 y 26, mientras que, al Grupo C, se le asignan los niveles 20 y 22.

Y se alega que, a la actora, se le debería asimilar, cuando menos, al nivel 24 por su titulación y puesto (funciones desempeñadas, que se acreditaban con el documento nº 5 de la demanda), en cuyo caso, le corresponde un salario de 18.966'44€, igual a 2.370'81€ al mes. Lo que implica una diferencia a su favor de 9.756,23€ (sin incluir complemento específico), más 705'36 € de indemnización, siendo el total a su favor de 10.461'59€.

Se proseguía, invocando la infracción del artículo 4 en sus apartados 1º y 4º, por no haber cobrado el salario fijado por Convenio Colectivo, aplicando con ello condiciones menos favorables e infringiendo, además, el artículo 3.3ET.

Y en cuanto a los puestos de trabajo, según el artículo 9 del referido Convenio del Ayuntamiento de Andujar, en relación con el artículo 92.2 de la LBRL, debe recoger todos los puestos de la empresa, alegando a tal fin la STS 335/2019 de 6 de mayo. Rechazando la aplicabilidad de la STS 335/2019 de 6 de mayo, que aduce la sentencia de instancia, ya que el Ayuntamiento en aquel supuesto, no tenía Convenio Colectivo, a diferencia de lo acontecido con el Ayuntamiento de Andujar.

Por último, en el presente motivo, se refiere a la aplicabilidad del complemento específico, alegando la infracción del artículo 35 del Convenio referido, al estimar que es inherente al puesto de trabajo, no admitiéndose la discriminación por razón de ser un vínculo laboral temporal el de la demandante ( STS Sala 3ª 178/2019 de 6 de marzo Rec 8/2018; STJUE 22-03-2018 asunto Pilar Centeno), por lo que resultaría discriminatorio, no aplicar a la actora los complementos del referido artículo 35, para el Grupo A2, nivel 24, al llevar a cabo la dirección de obra, lo que comprende trabajos de dirección o jefatura.

2. A la vista del suplico del presente recurso, tres son las pretensiones esgrimidas de forma subsidiaria:

2.1.- La de diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió de percibir en los ocho meses trabajados, por importe de 16.152,31€, al estimar asimilable la categoría de la recurrente a la del jefe de servicio de servicios por su titulación y funciones.

2.2.- Subsidiariamente, asimilación al nivel 24, aparejador en la RPT del Ayuntamiento demandado, con unas diferencias salariales de 12.665,87€, más otros 546,01€ por el concepto de indemnización de fin de contrato, siendo el total a favor de la recurrente de 13.211,88€.

2.3.- Subsidiariamente, de estimarse no aplicable la RPT del Ayuntamiento, aplicando el EBEP, nivel 24, con una diferencia salarial de 9.756.23€ más 705,36€ de indemnización, con un total de 10.461,59€, más el complemento específico.

3. La demandante, ostenta la oportuna titulación (grado) de ingeniera técnica de proyectos, encuadrada por el Ayuntamiento demandado, en el Grupo 2, habiendo certificado el demandado, con fecha 23-10-2019, que la actora, con la categoría indicada ha llevado a cabo, las siguientes tareas (documento nº 5, de la actora):

- Informes, estudios técnicos y proyectos.

- Documentación expedientes del área de servicios.

- Dirección de obra.

4. Como dispone el artículo 1.9 del indicado Convenio, una de las finalidades del mismo es: ' Acabar con los agravios comparativos entre los/as funcionarios/as y laborales para alcanzar una homogeneización real y efectiva de las condiciones de trabajo y retribuciones (a igual trabajo igual retribución) en base a la valoración de puestos de trabajo y categoría profesionales de grupo y niveles.'

E igualmente, el artículo 9 (Relación de puestos de trabajo), dispone que ' La plantilla deberá comprender todos los puestos de trabajo, debidamente clasificados, reservados a funcionarios y personal laboral, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 92.2 de la Ley 7/85 , de Bases de Régimen Local.'

En dicho sentido, como expone la recurrente, no cabe rechazar una determinada categoría profesional por la desidia del Ente demandado, al no contemplar en la RPT un puesto de trabajo que viene desarrollando, como así acontece con el de ingeniero técnico de proyecto totalmente asimilable al aparejador, conforme a la Ley de la Edificación.

En relación a dicho planteamiento, la invocada STS 87/2019 de 5 de febrero (rcud 3289/2017) y la de igual fecha (rcud 3123/2017), al decir que '... la obligación de la entidad demandada de adecuar en todo momento la configuración de la plantilla a la situación real que se produce en la empresa; no resulta de recibo que la desidia de la entidad demandada que no efectúa tal adecuación...', sea la causa para rechazar la retribución correspondiente, por ello, no es obstáculo, para la correcta retribución de la actora, la inexistencia de plazas en plantilla de la demandada, como así se afirmaba con referencia a la STS de 31-01-2005 (rcud 6373/2003), no siendo admisible, obligar a la demandante a reclamar la creación del puesto de trabajo.

5. Partiendo de que en la demanda, ya venía siendo objeto de expresa reclamación, un determinado complemento de destino y el complemento específico, correspondiente a determinado grupo y nivel, por lo que no existen hechos nuevos en el presente recurso, como ha quedado expuesto, estando la actora, en posesión del grado de ingeniería técnica, como titulación universitaria, lo que conlleva que se encuadre, conforme al artículo 76EBEP en el Grupo A, el que, en atención al nivel de responsabilidad de las funciones desempeñadas, conlleva que dentro de aquel grupo, existan los subgrupos A1 o bien A2.

A tal efecto, se debe estimar la pretensión del subgrupo A2, al existir responsabilidad en las funciones desarrolladas, bajo el cometido de dirección de obra, formando parte de la Dirección Facultativa, asumiendo con ello, el desarrollo de la obra conforme al proyecto, y, por ende, coordinando a otros técnicos.

Sobre dicha categoría profesional y ratificando el subgrupo A2, el artículo 12 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre (BOE nº 266 del 6-11-1999), de Ordenación de la Edificación, determina sus funciones diciendo:

'1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.

3. Son obligaciones del director de obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante.

En el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo b) del apartado 1 del artículo 2, la titulación habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo c) del apartado 1 del artículo 2, la titulación habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Idénticos criterios se seguirán respecto de las obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del artículo 2 de esta Ley.

b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

g) Las relacionadas en el artículo 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del artículo 13.'

6. El indicado grupo A, tiene el nivel mínimo en 20 ( artículo 71.1 del RD 364/1995 de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado), la actora, por su titulación estaría encuadrada en el subgrupo A2, correspondiendo conforme al artículo 35 del Convenio de aplicación y el anexo titulado del personal presupuestario, que como documento nº 7, se acompaña con la demanda, y asimilando a la actora a la categoría de aparejador municipal, por lo que debe asumir la totalidad de lo previsto para dicha categoría en su retribución anual y nivel (El artículo 4.4 in fine de aquel Convenio de la demandada, dispone que'El personal laboral se homologa a todos los efectos al personal funcionario.'):

Por lo que, a la actora, por los ocho meses trabajados, aplicando una regla de tres, le correspondería 21.879'37€, habiendo percibido la cantidad de 9.210,21€, le correspondería la diferencia de 12.669,16€, si bien, para dicho supuesto se solicita 12.665,87€, y a cuya congruencia se debe de estar, más los 9 días de indemnización por fin de contrato por importe de 546,01€, hace un total a su favor de 13.211,88€ (lo que incluye el complemento específico, como se razonara a continuación), cantidad a la que se condena a su abono al Ayuntamiento demandado.

7. Rechazando la asimilación al nivel 26, al pretender la actora, la equiparación a la categoría de Jefe Servicios de Servicios, en base a que, mediante la búsqueda en internet, se comprueba que ostenta la misma titulación universitaria que la actora, y que incluso, en la RPT del 2021, (BOP 11-12-2020), se crea el puesto de Ingeniero Técnico Eléctrico, asignándole el nivel 24 y un complemento específico de 11.495,64€.

Dicha asimilación, mediante búsquedas en internet, escapan a la extraordinaria naturaleza de este recurso de suplicación. Así como tampoco, es admisible la aplicación de la RPT que no estaban en vigor a la fecha de prestación de servicios de la recurrente, por lo que se debe concluir este motivo, con la asignación del Grupo A2, nivel 24 por los razonamientos expuestos.

8. En orden al complemento específico reclamado, por el que se retribuye especiales características del puesto de trabajo que se desarrolla, viene recogido como retribución complementaria, en el artículo 35 del Convenio del Ayuntamiento de Andujar, el que fija las retribuciones de los empleados públicos, en atención a los artículos 1 a 6 del RD 861/1986 de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local. ('BOE' núm. 106, de 3 de mayo de 1986), en cuyo artículo 4, se dispone:

' Artículo 4. Complemento específico.

1. El complemento específico está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo, aunque al fijarlo podrán tomarse en consideración conjuntamente dos o más de las condiciones particulares mencionadas que puedan concurrir en un puesto de trabajo.

2. El establecimiento o modificación del complemento específico exigirá, con carácter previo, que por la Corporación se efectúe una valoración del puesto de trabajo atendiendo a las circunstancias expresadas en el número 1 de este artículo.

3. Efectuada la valoración, el Pleno de la Corporación, al aprobar la relación de puestos de trabajo, determinará aquéllos a los que corresponde un complemento específico, señalando su respectiva cuantía.

4. La cantidad global destinada a la asignación de complementos específicos figurará en el presupuesto y no podrá exceder del límite máximo expresado en el artículo 7.2, a), de esta norma.'

Mientras que la Ley 30/1984 de 2 de agosto de medidas para la reforma de la Función Pública (BOE de 03 de agosto de 1984) , en su artículo 24 , establece que la cuantía del complemento específico, en referencia al artículo 23.3.b,será igual en todas las Administraciones públicas, para cada uno de los grupos en que se clasifican los cuerpos, escalas, categorías o clases de funcionarios.

El Estatuto de los Trabajadores (RD 1/1995, de 24 de marzo), en su artículo 26 se regula el salario, y por último, en el artículo 22 del EBEP se establecen las distintas categorías de retribuciones, mientras que en el artículo 24.b, en cuanto a las retribuciones complementarias, entre otras, se contempla la relativa a 'b)La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.'

9. Como se desprende de la normativa expuesta, el indicado complemento responde a unas características del puesto de trabajo, cuya valoración compete al Ayuntamiento demandado, el que contrata a la actora, asumiendo una determinada categoría profesional (ingeniera técnica de proyectos) realizando determinadas funciones, entre ellas la dirección de obra pública, así reconocido (documento nº 5 adjunto a la demanda), pero no regularizando la relación de puestos de trabajo y por ende el salario, pese a la contratación de la actora con aquella categoría profesional, limitándose a abonar como salario lo que exclusivamente recibe como subvención.

Dicha forma de actuación es fraudulenta, por cuanto, la actora llevando a cabo unas funciones que de forma inherente exigen una titulación adecuada y asumiendo unas responsabilidades de gestión de diversas disciplinas urbanísticas, no solo como proyectista, sino como directora de obra al pie de la misma, no cabe amparar el fraude y por lo tanto, procede asimilar a efectos de dicho complemento a la categoría de aparejador con el número nº 1815 (RPT corrección de errores de BOP Jaén 23-01-2019 nº 15. Documento nº 20 de la demandada), así reconocida en aquella RPT con un nivel 24, y un complemento específico de 10.981,88€ anual, lo que equivale a los ocho meses trabajados por la actora, a la cantidad de 7.321'25€, si bien, de aplicar dicha cantidad, en vez de los 10.806,02€, el total sería de 32.994,92€, a lo que restado los 9.210,21€ cobrados, se estaría dando más de lo pedido para la asimilación de aparejador.

QUINTO.- 1. El tercer motivo del recurso, está destinado a la proscripción de la discriminación por razón del vínculo laboral temporal, invocando a tal fin la infracción del artículo 14 CE en relación con el artículo 3 y 17 ET y, artículos 7 y 27 EBEP, y, artículo 39.3ET.

En síntesis, se alega que el artículo 3.1.c) ET, impide establecer, a nivel individual, condiciones laborales menos favorables que las fijadas en normas estatales y convencionales. Sin que dicha imposición de condiciones desfavorables, sea admisible, aún con la voluntad del trabajador, al impedirlo el artículo 3.5ET.

Y en su consecuencia, se alega que el importe fijado en el contrato de trabajo, se debe tener por no puesto, exponiendo el artículo 14CE y la Directiva de la Unión Europea 1990/1970/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, sobre no discriminación relativa a los acuerdos marcos de la CES, la UNCCE y el CEEP.

No es ajustado a derecho, discriminar al personal laboral contratado al amparo de los planes de empleo subvencionados, regulado en la Orden de 20 de julio de 2018, en relación al resto del personal laboral del Ayuntamiento demandado.

De conformidad con el artículo 39.3ET, estando encuadradas en el nivel 24 las funciones de la actora, le corresponde el salario acorde al mismo.

2. Partiendo de que son dos conceptos diferentes el de igualdad y no discriminación, como expone la STS de fecha 18-09-2000 (RJ 20007645), 'es contrario al principio de igualdad un diferente trato carente de justificación establecido en un convenio colectivo, que no obedezca a una causa razonable.'

Como se desprende de la sentencia de instancia, se rechaza la pretensión principal de la demandante, afirmando que no hay discriminación por las particularidades de su contratación, sin embargo, ese criterio de diferenciación en el tratamiento retributivo, no es razonable. Debiéndose recordar que por encima del Convenio Colectivo y del contrato, se encuentra la ley, en la regulación de los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral ( artículo 3.1ET), sin que sea admisible la disposición de derechos necesarios legal o convencionalmente reconocidos ( art. 3.5ET).

3. El contrato por obra o servicio determinado, suscrito por la actora y el Ayuntamiento demandado, al amparo de un determinado plan de fomento al empleo, donde se percibe como salario, lo que el Ayuntamiento recibe como subvención al amparo de la Orden de 20-07-2018, desarrollando la actora las funciones de dirección de obra, con la categoría de ingeniero técnica proyectista, es discriminatorio, al no existir razonabilidad en la retribución percibida cuando se están reconociendo por el Ayuntamiento, funciones que exceden de lo devengado en comparación con el resto de personal de aquel Ayuntamiento.

Por lo que se estima el presente motivo, en los términos expuestos.

SEXTO.- 1. El último motivo del recurso, se destina a la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo nº 758/2019, de 7 de noviembre (rcud 1914/2017), trascribiendo los fundamentos de derecho 1º al 5º; e igualmente la STS 949/2020, de 28 de octubre, trascribiendo los fundamentos de derecho 3º y 4º.

Y se concluye, rechazando el valor probatorio de la certificación del Ayuntamiento, en el que se afirmaba que la actora 'no ha ejercido funciones de jefatura de servicios, ni de ninguna otra, limitándose a realizar las tareas planificadas, en su libro de seguimiento.' Alegando que, la función de dirección de obra, entre otras, que se reconoce por la recurrente (documento nº 5), es inherente al jefe de servicios.

2. Efectivamente en la primera sentencia de las mencionadas, se plantea la problemática de aplicación del convenio colectivo de la entidad municipal, a trabajadores contratados temporalmente bajo programas de fomento al empleo, cuando además, en aquel convenio existía una cláusula que excluía de su aplicación a los trabajadores temporales, concluyendo en el fundamento cuarto, admitiendo el recurso por infracción del artículo 14CE y art. 3 ET, afirmándose que no procedía excluir a los trabajadores temporales por ningún concepto, siguiendo la doctrina del Pleno de la Sala de 6-05-2019 (Rs 608/2018 y 445/2017), ya que al recurrir al Estatuto de los Trabajadores para la contratación temporal del actor, a dicha norma se debe estar para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral.

En igual sentido se pronunciaba la STS 949/2020 de 28 de octubre, siguiendo la doctrina de la STS 800/2017, de 13 de octubre (rcud 3510/2015), afirmando que ' la atribución de una categoría inexistente en el convenio o el simple uso de una denominación que no figura en su clausulado no puede amparar que una de las partes eluda su cumplimiento.'Y como afirma la indicada STS 800/2017 de 13 de octubre ' el pacto entre las partes que somete las condiciones del trabajador a una retribución que ni siquiera el convenio contempla por inferior a todas las que recoge no implica sujeción a la legalidad por ajustarse al salario mínimo legal pues existiendo el convenio este es el mínimo que imperativamente corresponde aplicar.'

3. Por último, entra en contradicción el certificado del Ayuntamiento, aduciendo que la actora realizaba las tareas planificadas en su libro de seguimiento sin más detalle, al tiempo, que también se certifica que realizaba las funciones de dirección de obra, lo que conlleva que aquel documento abstracto y genérico no ha sido correctamente valorado por el Magistrado de instancia.

Por los razonamientos expuestos se estima el recurso en los términos planteados y se revoca la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando en su pretensión subsidiaria el recurso de suplicación formulado por Dª Manuela, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, de los de Jaén, de fecha 17-03-2021, autos nº 180/2020, siendo parte demandada el Excelentísimo Ayuntamiento de Andujar (Jaén) asimilando la categoría de la actora a la de aparejador, se condena al demandado al abono de TRECE MIL DOSCIENTOS ONCE EUROS con OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (13.211,88€). Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1449.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1449.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'