Sentencia Social Nº 2243/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2076/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2076/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/000604

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0000604

SENTENCIA Nº: 2243/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de fecha once de julio de dos mil trece , dictada en los autos núm. 126/13, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación (OSS).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Bernardino venía prestando sus servicios para la empresa 'Pulimetales Leundu, S.L.' desde de 1 de Octubre de 1.995, con la categoría profesional de encargado.

2).- Durante el año 2.007 el salario que la empresa 'Pulimetales Leundu, S.L.' abonó a D. Bernardino fue de 1.843,39 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

3).- En el mes de Enero del 2.008, la empresa 'Pulimetales Leundu, S.L.' abonó a D. Bernardino un salario de 1.926,80 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias, y en el mes de Febrero del 2.008 incrementó el salario de D. Bernardino hasta los 3.073,90 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias, lo que supone un incremento del 64,32%, salario que se ha mantenido mientras duró la relación entre D. Bernardino y la empresa 'Pulimetales Leundu, S.L.'.

4).- El 12 de Noviembre del 2.008, la empresa 'Pulimetales Leundu, S.L.' inició un procedimiento de concurso de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil de Gipuzkoa, el cual mediante auto de 12 de Noviembre del 2.008 declaró a la empresa 'Pulimetales Leundu, S.L.' en situación de concurso voluntario de acreedores, y nombró una administración del concurso formada por D. Gonzalo , D. Luciano y la empresa 'Zitap, S.L.'.

5).- El concurso de acreedores de la empresa 'Pulimetales Leundu, S.L.' no fue suficiente para sacar a la empresa de la grave situación económica en la que se encontraba, y el 25 de Septiembre del 2.012 entró en fase de liquidación.

6).- El 25 de Septiembre del 2.012, la empresa 'Pulimetales Leundu, S.L.' despidió a D. Bernardino , el cual pasó a la situación de desempleo.

7).- Tras causar baja en la empresa 'Pulimetales Leundu, S.L.', D. Bernardino inició un expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, para solicitar que le fuera reconocido su derecho a acceder a la situación de jubilación, siendo resuelto este expediente administrativo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de Octubre del 2.012, en la que se reconoció el derecho de D. Bernardino a percibir una pensión de jubilación en cuantía del 90% de la base reguladora de 1.657,15 euros, con efectos económicos desde el 26 de Septiembre del 2.012, siendo responsables del abono de esta pensión el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

8).- De tenerse en cuenta las cotizaciones realizadas realmente por D. Bernardino el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación que le correspondería, sería la de 1.947,78 euros, con un porcentaje del 90%, y efectos económicos desde el 26 de Septiembre del 2.012, existiendo acuerdo de las partes en estos puntos.

9).- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de Diciembre del 2.012.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de Octubre del 2.012, en la que reconoció a D. Bernardino el derecho a percibir una pensión de jubilación parcial en cuantía del 90% de la base reguladora de 1.657,15 euros, con efectos económicos desde el 26 de Septiembre del 2.012 es conforme a derecho y debe ser ratificada, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formalizó, por la parte demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 14 de noviembre de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones de los recursos y la designación de Magistrado- Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 29 de noviembre de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 10 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión debatida en este proceso se reduce a determinar la base reguladora de la pensión de jubilación que desde el 26 de septiembre de 2012 viene percibiendo el actor. El período de cómputo para su cálculo se extiende de agosto de 1997 a julio de 2012, y en él consta que la base de cotización por contingencias comunes, que hasta diciembre de 2007 era de 1.843,39 euros, a partir de de enero de 2008 pasó a ser de 3.073,90 euros.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la vista del informe de la Inspección de Trabajo de fecha 3 de octubre de 2011, que consideró injustificado el incremento que en enero de 2008 experimentaron las bases de cotización, calculó la base reguladora en la forma que resulta del cuadro adjunto a la resolución administrativa obrante en autos, lo que dió lugar al reconocimiento de una pensión mensual de 1.491,44 euross (90 % de la base reguladora de 1.657,15 euros), mientras que si se computasen las bases reales de cotización, como pretende el trabajador, su importe inicial sería de 1.753 euros (90 % de 1947,78 euros).

La sentencia recurrida ha rechazado la pretensión del actor, al no haber acreditado la concurrencia de las causas alegadas para justificar una subida tan importante del salario en un momento en el que la empresa atravesaba por una difícil situación económica que nueve meses después le le llevó a solicitar la declaración de concurso.

SEGUNDO.-Dos son los motivos de impugnación de la resolución de instancia que articula la representación letrada del trabajador.

Mediante el primero de ellos, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, solicita que en el hecho probado tercero se haga constar la efectiva percepción, a partir de febrero de 2008, del salario reflejado en las nóminas, así como que el aumento producido ese mes respondió a su participación en la elaboración de proyectos de productividad para los pedidos de su empleadora, que hasta entonces se encargaban a empresas externas, lo que se tradujo en una minoración de los costes.

Procede estimar el motivo, en lo que respecta a la efectiva percepción por el demandante de las cantidades consignadas en las nóminas, que se corresponden con las bases de cotización cuya toma en consideración postula, pues tal circunstancia se desprende directamente y con claridad de los recibos salariales y del certificado bancario designado a tal fin. Además, la Letrada firmante del recurso otorga relevancia a ese dato en aras de la resolución del litigio, lo que obliga a incorporarlo a la premisa histórica de la sentencia, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezca. Al respecto no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar, en su caso, los correspondientes motivos de censura jurídica ( sentencias de 19 de enero de 1998, RJ 997 y 8 de octubre de 2001, RJ 1423, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

No obstante, y con la finalidad de completar el panorama fáctico es preciso señalar que la base de cotización del mes de enero de 2008 fue de 3.073,90 euros superior a la consignada en la nómina en función de la retribución bruta de 1,926,80 euros.

Por el contrario, la propuesta relativa a la causa del incremento salarial está abocada al fracaso pues se basa en un medio de prueba que carece de idoneidad para fundamentar la modificación de los hechos probados en suplicación, como es un escrito sin firma, de la Administradora de la empresa P. Lecundu SL, cuyo rango sería en todo caso el propio de un testimonio documentado, cuyo valor ni siquiera puede equipararse a la prueba testifical. A lo anterior se une que las manifestaciones que se contienen en el mismo no guardan relación con el texto propuesto, pues no hacen referencia a la previa contratación de terceras empresas.

TERCERO.-En el segundo motivo, y con cita del apartado c) del mismo precepto adjetivo que sustenta el inicial, se denuncia la infracción del artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 109 y 120 de dicho Texto Legal , y con la doctrina fijada por esta Sala en sentencia de 5 de octubre de 2010 , que considera muy dudoso que un empresario esté dispuesto a incrementar el salario en un 46,41 % y efectuar los abonos correspondientes durante 6 años con el exclusivo fin de aumentar la base reguladora del trabajador, y no con el de retribuir su actividad.

Según dispone el apartado 4 del precepto cuya vulneración se acusa, para determinar la base reguladora de la pensión de jubilación, no se pueden computar los incrementos salariales superiores al aumento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable, cuando hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación.

Con esta disposición se trata de hacer frente a los incrementos salariales producidos en fechas próximas a la edad de retiro con la concreta finalidad - exclusiva o principal- de incrementar las bases de cotización y causar una prestación superior a la que correspondería de aplicarse unos incrementos normales, en fraude de ley.

Pues bien, como es sabido, el fraude de ley no se presume, debiendo ser probado por quien lo alega, pudiendo apreciarse tan sólo cuando existan indicios suficientes de un proceder elusivo.

En este caso, la presunción judicial formada en la instancia sobre la finalidad del incremento salarial debatido, se formó con arreglo a las exigencias lógicas expresadas en el artículo 385.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tras haber gozado el juzgador de condiciones de inmediación con el material probatorio irrepetibles en este trámite, presunción que debe ser respetada por esta Sala al concurrir una pluralidad de indicios que valorados en su efecto conjunto tienen la solidez suficiente como para llegar a la conclusión de que el propósito perseguido por el actor y su empleador con el aumento salarial operado en febrero de 2008 era el de posibilitar que el primero lucrase una pensión superior a la que devengaría de haberse establecido unos incrementos normales. Tales señales o elementos indiciarios son los siguientes:

1º) La edad del trabajador, que en la fecha de la subida salarial, tenía 61 años cumplidos, a menos de cuatro años de alcanzar la edad ordinaria de jubilación, que en ese momento estaba fijada en 65 años.

2º) Su antigüedad en la empresa, que se remonta al 1 de octubre de 1995, no produciéndose la subida hasta los últimos años de su vida laboral.

3º) El cargo de responsabilidad que ocupaba en la empresa, como Encargado del taller.

4º) La entidad del aumento, en un porcentaje del 64,32 %.

5º) La falta de justificación objetiva y razonable de la subida; no es ya sólo que empresa y trabajador no documentasen un acuerdo tan relevante, sino que las causas alegadas al efecto no han quedado acreditadas en el proceso.

6º) La forma en que se articuló el aumento, incrementando los conceptos retributivos previstos en el convenio colectivo sectorial aplicable, y no mediante un complemento salarial específico, lo que no resulta coherente con la explicación ofrecida.

7º) Las circunstancias en que se produjo la subida, cuando s la empresa atravesaba una difícil situación económica, que la abocó al concurso.

8º) La actuación empresarial que le precedió, pues en el mes de enero de 2008 el empleador cotizó por una base de 3.073,90 euros, coincidente con la aplicada a partir de febrero de 2008, muy superior a la que correspondía a la retribución del trabajador sin que exista razón alguna que justifique tal proceder.

Nada hay que objetar a que su empresario quisiese favorecer al actor con tan excepcional aumento salarial poco tiempo antes de su jubilación no obstante las difícil situación económica por la que atravesaba, pero como no se advierte razón alguna objetiva para ello, el demandante ha de soportar las consecuencias que derivan de la única conclusión razonable que se obtiene del cúmulo de indicios expuestos: que el incremento se realizó con la finalidad principal de acrecer su futura pensión de jubilación, por lo que la incidencia de tales aumentos en las bases de cotización del período comprendido entre enero de 2008 y julio de 2012 no pueden ser tomadas en consideración para el cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

Tal conclusión no aparece desvirtuada por la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia invocada por el recurrente, fijada a partir de las concretas circunstancias concurrentes en ese caso, que difieren sustancialmente de las aquí enjuiciadas.

CUARTO.-Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta sede, al no apreciarse temeridad, ni mala fé, en la actuación del recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardino frente a la sentencia de fecha 11 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia , en proceso sobre Cuantía de la pensión de jubilación, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2076/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2076/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.