Sentencia SOCIAL Nº 2243/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 405/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 405/19 - K Sentencia nº 2243/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a nueve de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2243/20
En el recurso de suplicación interpuesto por D Andrés contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
2 de Córdoba, dictada en los autos nº 523/18; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez,
Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Andrés contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Ibermutuamur, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/9/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º- El actor, Andrés , nacido el NUM000 /1962, beneficiario del subsidio de Renta Agraria para Trabajadores Eventuales del REA, trabajó como Peón de la Construcción, con un contrato temporal eventual suscrito el 17/01/18, con el Ayuntamiento de Cabra, en la obra descrita e incluida en el Programa de Fomento de Empleo Agrario 2017 (Expte. NUM001 , 'Pavimentación calle Alejandro de Vida Hidalgo'), con duración hasta el 31/01/18 y causando alta y baja respectivamente en el Régimen General, en las indicadas fechas (de inicio y terminación de contrato) con una base de cotización de 910,96 €.

2º.- El actor, durante la relación laboral, desarrolló las tareas propias de su categoría: desescombrar, transportar material y apoyo al Oficial de Primera en la obra, así como las propias de su categoría que conlleva altos requerimientos físicos, especialmente, en carga física y postural (4 de 1-4) y en menor medida visuales (1 de 1-4 'carga neurosensorial).

3º.- El 22/06/17 el actor presentó un desprendimiento de retina (informe médico ingreso hospitalario para intervención).

4º.- El 25/01/18, en situación de alta, inició un proceso de incapacidad temporal, por enfermedad común, con el diagnóstico 'desprendimiento de retina' y duración estimada de la baja de 100 días.

5º.- En revisión oftalmológica de control de 24/01/18, se recoge, aparte el antecedente referido, el diagnóstico de miopía alta, membrana epimacular en OD y ptosis palpebral senil en ambos ojos, más acentuado en ojo izquierdo donde rebasa el eje visual, con visión corregida en OD de 0,1 y en OI (levantando el párpado de 0,3) y tratamiento 'pendiente de cirugía palpebral (ojo izquierdo) y de la membrana empimacular de ojo derecho'.

La limitación visual, en la Escala de Wecker supone una pérdida visual global del 51%.

6º.- Extinguido el contrato de trabajo solicitó el subsidio de IT en pago directo a la Mutua demandada, aseguradora de las contingencias comunes y profesionales en la Entidad Local empleadora.

7º.- Resolución de 22/02/18, al amparo del ar.t 175 LGSS denegaba el subsidio por los siguientes motivos: 'En la fecha de su afiliación y alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en esta empresa, ya tenía usted las mismas lesiones que determinan su situación actual de baja, sin que haya producido una agravación de las mismas, lo que constituye un fraude de ley con el fin de obtener una prestación económica'.

8º.- Resolución de 23/04/18 desestimó la reclamación previa con fundamento en que su patología ya sea susceptible de IT en la fecha en que causó alta en la empresa sin cuestionar que haya desarrollado actividad laboral.

9º.- El actor, como trabajador agrícola, ha realizado 140 jornadas reales en el período comprendido entre enero de 2013 y junio de 2018 (por reproducido informe de cotizaciones y de jornadas reales declaradas -folios 85 a 89- . El último período en alta -jornadas reales- del 12/12/16 al 22/03/17 y aparece como beneficiario de la Renta Agraria Eventuales del 30/04/16 al 15/04/17 y del 10/05/17 al 16/01/18 10º.- Para la parte actora la base reguladora del subsidio: 60,73 € (base de cotización / 15 d).

11º.- Base reguladora según bases de cotización 180 días anteriores a la baja médica: 37,79 € (bases 180 días 6801,76 €)

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por la Mutua Ibermutuamur.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de que se declarase su derecho a percibir prestación de IT desde 1/2/18 hasta la finalización de la misma. El recurso fue impugnado por la Mutua Ibermutuamur que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende el recurrente revisión de hechos probados.

Pretende que se adicione al hecho 11º lo siguiente: 'la base de cotización del periodo comprendido desde el 17/1/18 hasta la fecha de la baja (25/1/18) asciende a 485,84 € lo que determina una base diaria de 60,73 €' No se accede a la adición. Sin perjuicio de que pudiera adicionarse el dato del importe de la base de cotización, la determinación de la base reguladora habría requerido, por una parte, un motivo por el apartado b) para que se hicieran constar en el relato de hechos probados las bases de cotización del actor y un motivo por el apartado c) para que se determinara, a la vista de lo anterior, la base reguladora procedente.

Lo que no resulta posible es fijar en los hechos probados una base reguladora concreta, con fijación directa de su importe, ya que su determinación es cuestión que corresponde a la fundamentación jurídica de la sentencia.

Lo que tienen que figurar en los hechos probados son las bases de cotización correspondientes, que permitan determinar la base reguladora.



TERCERO.- Por el cauce de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de los artículos 165, 169, 170.1, 171, 172 y 173 LGSS de 2015, en conexión con el 1.a) de la Orden de 13/10/67. Alega que cumple todos los requisitos legales para tener derecho a la prestación de IT denegada, la cual debe serle reconocida.

Lo que, en definitiva, se ha de resolver en el presente recurso es si existió o no una actuación fraudulenta por parte del actor con el fin de obtener prestaciones de IT a las que, en otro caso, no habría tenido derecho, por lo que se han de efectuar algunas consideraciones sobre la cuestión jurídica que se plantea.

La Sala, entre otras en sentencia de 16/3/16, ha establecido que:' ... el art. 132. 1, a) de la Ley General de la Seguridad Social establece efectivamente que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación. Esta Sala ha venido entendiendo -sentencias de 16-11-2006 (recurso 1097/06 ), 26-11-2009 (recurso 158/09 ), 14-1-10 (Recurso 362/09 ) ó 21-1- 2010 (Recurso 606/09 ), entre otras- que, aun cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no es necesariamente indicativo de fraude, toda vez que sería preciso acreditar que la prestación de servicios no se hubiera realmente producido, aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad por parte del trabajador, excepcional disposición de éste en la realización de su actividad laboral, no pudiendo afirmarse que cuando se tiene cierta patología no se pueda iniciar un trabajo ante la perspectiva de tener que causar baja posteriormente por causa de la misma, siendo lo verdaderamente significativo, el hecho de que el trabajo efectivamente se haya prestado. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009 (RJ 20093252), con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16- febrero-1993 , 18-julio-1994 , 21-junio-2004 y 14-marzo-2005 ), pues su existencia -como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 ). Considera el Alto Tribunal que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta no permitirían ( STS 5-12-91 ). Y como decíamos en la Sentencia de 14-01-10 , en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude o que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a las reglas de la lógica del criterio humano.

Tales circunstancias no pueden hacernos presumir que se preconstituyó una relación laboral a los meros efectos de obtener la baja médica en situación de alta laboral, para percibir así las prestaciones correspondientes que no lograría de otro modo...' Igualmente tiene declarado, entre otras en sentencia de 9/5/13, que las lesiones preexistentes no son suficientes por si para impedir el acceso al trabajo como derecho constitucional que recoge el artículo 35 de la Constitución, y que si no se acredita suficientemente el fraude legal en la firma del contrato de trabajo y en la prestación del mismo, aun cuando pudiera existir alguna sospecha como consecuencia de indicios insuficientes, no procede denegar la prestación de IT.



CUARTO.- Aplicando lo expuesto y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se estima que se produjeron en la sentencia de instancia las infracciones denunciadas. Es cierto que el actor sufrió un desprendimiento de retina en junio de 2017, que el 24/1/18 tenía una cita para revisión, que al día siguiente empezó proceso de IT con el mismo diagnóstico, aunque no consta si sufrió nuevo desprendimiento o se trataba de algún problema derivado del anterior, y que a la fecha de la baja presentaba una pérdida de visión global del 51%; ahora bien, no obstante ello, se ha de tener en cuenta lo siguiente: 1. que el actor suscribió contrato el 17/1/18 con el Ayuntamiento de Cabra para prestar servicios como peón de la construcción y que, según afirma la propia sentencia (hecho probado 2º), hasta el 25/1/18, en que inició situación de IT, desarrolló todas las tareas propias de su categoría (desescombrar, transportar material y apoyar al oficial de primera en la obra) con los requerimientos propios de la actividad; 2. Que el desprendimiento de retina sufrido lo fue en el mes de junio de 2017, esto es, 7 meses antes, siendo un hecho no controvertido que figura en los autos que el actor fue intervenido de dicho desprendimiento el día 21 de junio de 2017; 3. Que referidos al momento de la contratación, esto es, transcurridos 7 meses desde el desprendimiento de retina y la operación, no hay datos que evidencien que existiera una prescripción o, al menos, una recomendación médica realizada al actor de no desarrollar actividad laboral o de no hacer determinados esfuerzos o tareas; y 4. Que los requerimientos visuales de la actividad desarrollada no son exigentes.

Lo anterior permite concluir, en sentido contrario a lo sostenido en la sentencia de instancia, por una parte, que no hay datos suficientes que evidencien que el actor suscribiera el contrato temporal que le ofreció el Ayuntamiento de Cabra cuando estaba cobrando renta agraria, en connivencia con el empleador, para causar baja y acceder así a la prestación de IT y, por otra parte, que la limitación visual severa, que es lo que la sentencia considera como determinante del impedimento para trabajar, no era tal teniendo en cuenta que la referencia a la misma es a la fecha de la baja y no a la de la contratación, que, en cualquier caso, la propia sentencia declara que el actor trabajó durante varios días haciendo sus tareas normales, con lo que es claro que podía desarrollar el trabajo y que, de hecho, lo desarrolló y que los requerimientos visuales de la actividad no son exigentes.

Se ha de indicar, además, que no hay datos en la sentencia acerca de cómo evolucionó la intervención de desprendimiento de retina, cómo se encontraba exactamente el actor en el momento de la contratación, cuál fue la situación posterior a la baja, concreto problema sufrido, relación con el desprendimiento de junio de 2017 o con la realización de esfuerzos en el trabajo etc por lo que, con los datos existentes, no se puede afirmar una actuación fraudulenta, ni en la firma del contrato ni en la prestación de servicios, por lo que procede la estimación de la demanda con condena de la Mutua demandada al abono de la cantidad que corresponda, en la cuantía reglamentaria, que es lo que se pedía en la demanda y lo que se ha de acordar a la vista de los datos obrantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Andrés contra la sentencia de 14/9/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba, dictada en los autos 523/2018 iniciados en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por D. Andrés contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Ibermutuamur, revocamos la sentencia recurrida y con estimación de la demanda formulada declaramos el derecho del actor al percibo de la prestación de IT que inició el 25/1/18 en el periodo 1/2/18 hasta la finalización del citado proceso, con condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Ibermutuamur a abonar la prestación correspondiente en la cuantía que proceda conforme a la base reguladora establecida en la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Se advierte a la Mutua condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 XX, Recurso nº -.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.