Sentencia SOCIAL Nº 2244/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2425/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 2244/19

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Tres de octubre de dos mil diecinueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2425/18 , interpuesto por RESTAURACION PLAZA NUEVA SL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 23 de Mayo de 2019, en Autos núm. 1054/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Juan María en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra RESTAURACION PLAZA NUEVA SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de Mayo de 2019, con el siguiente fallo:'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Juan María CONTRA RESTAURACIÓN PLAZA NUEVA S.L, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 3.916,60 euros, más el 10% de interés por mora'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Juan María, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada RESTAURACIÓN PLAZA NUEVA S.L, con CIF B 18491480, dedicada a la actividad de hostelería, desde el10-6- 2016 hasta el 31-5-2017, con categoría profesional de ayudante de camarero. La jornada según contrato de trabajo es de 20horas semanales, lo cierto es que desempeñaba una jornada superior de 35 horas semanales.

2º.-El 4-3-2017 el actor inicia un proceso de IT. En fecha 31-5-2017 causa baja en la empresa por finalización de contrato.

3º.-Al actor se le adeuda por el periodo noviembre 2016 a febrero 2017 , consecuencia de la diferencia mensual entre lo abonado y lo debido percibir, por realización de jornada superior a la pactada, la cantidad de 3916,60 euros, tal y como aparece debidamente desglosado en el hecho tercero de la demanda.

4º.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo provincial para las industrias de Hostelería de Granada y Provincial.

5º.-El actor no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

6º.-Se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC con el resultado sin avenencia en fecha 23-11-2017 en virtud de papeleta presentada en fecha 3-11- 2017'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por RESTAURACION PLAZA NUEVA SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una sola vertiente, pues con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS, se pretende la revisión de hechos probados, sin que a continuación se impute a la sentencia infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

Dicha petición es factible, por cuanto, los motivos de suplicación son independientes, y cada una de ellas tiene sustantividad propia para fundamentar por sí misma el recurso de suplicación (TS 16-2-00, 5-12-00, 26-12-00, 17-1-01, 19-1-01, 22-1-01, 6-3-01). Sin embargo, la modificación de los hechos probados tiene un carácter instrumental respecto del fallo, puesto que para llegar a la conclusión del silogismo jurídico que constituye el contenido del fallo, los hechos son una premisa a la que debe aplicarse la norma jurídica, subsumiendo la realidad fáctica objeto de prueba en los supuestos de hechos de la norma para obtener las consiguientes conclusiones. Lo cual determina, lógicamente, que de la mera modificación de los hechos no se deduzca sin más, cuál haya de ser el contenido correcto del fallo si no se procede a integrar el material fáctico en la norma jurídica. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el que la Sala debe limitarse, aún con amplitud de criterio interpretativo, a los motivos esgrimidos por el recurrente, el cual debe razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( LPL art.194.2).

Y así, si solamente se esgrime un motivo de revisión fáctica, para que pueda tener efectos revisorios del fallo ha de resultar obvia de todo punto, la incidencia de la revisión de los hechos sobre el contenido del fallo (TSJ Valladolid 24-10- 08,), lo que en el presente caso se infiere de la finalidad de las modificaciones fácticas interesadas, tendentes a acreditar que el actor no realizó una jornada superior a la prevista en el contrato, por lo que no se produciría el devengo de diferencia salarial alguna.

Por otra parte, la recurrente realiza una serie de relaciones previas al desarrollo de los dos apartados correspondientes a la revisión fáctica, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta al exceder del objeto del recurso de suplicación conforme a los motivos que se expresan en el artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones:

-Del hecho probado primero, con base en la testifical practicada y en la documental obrante en autos (nóminas firmadas por el actor), en el sentido de que no es cierto que actor desempeñara una jornada superior a 35 horas semanales, siendo la realidad que su jornada era la que venía establecida en el contrato y reflejada en las nóminas aportadas al procedimiento, firmadas por ambas partes y con el sello de empresa.

No obstante, la propuesta modificación no puede prosperar, por cuanto en primer lugar se ha incumplido la obligación legal y jurisprudencial de ofrecer un texto concreto que sustituya el contenido que se considera equivocado, y en segundo lugar, se basa la revisión interesada en pruebas no hábiles a efectos del recurso de suplicación.

Así, para que se sustente la revisión de la versión judicial de los hechos probados, la prueba por la que se pretenda la misma y de la que se haya de derivar el error de hecho alegado, debe ser hábil e idónea y con fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis o interpretaciones valorativas, careciendo de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio o testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1974, 17 de mayo de 1976, 24 de abril de 1975 y 5 de junio de 1976).

Por otra parte, el recurrente, trata de sustituir la valoración que de las pruebas practicadas efectuó la juez a quo en su sentencia, y al respecto, hemos de recordar que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Sentado lo anterior, la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia debe prevalecer, salvo evidente error fundado en las pruebas practicadas y sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del TC nº 44/89, de 28 de febrero) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

CUARTO: En el presente caso, la juez a quo ha razonado, de forma lógica y coherente con el resultado de las pruebas practicadas, que al no constar que la empresa haya llevado de forma regular el registro de jornada parcial exigido en la Ley, la presunción del carácter completo de la jornada que prevé el artículo 12.4.c) del vigente ET debe ser aplicada, sin que al respecto, las nóminas aportadas puedan constituir los registros de jornada que la ley exige, habida cuenta que en las mismas no existe desglose alguno en relación con la jornada diaria. Por otra parte, la empresa era consciente de la insuficiencia de dichas nóminas en relación con el registro de jornada, pues el encargado de personal afirmó en su declaración testifical que dichos registros existían desde el año 2014/15, si bien se rompían cada dos semanas.

Partiendo, por tanto de la aplicación de la presunción referida, la empresa no ha practicado prueba suficiente que la contradiga, por cuanto el testimonio del encargado de personal fue contradicho por el resto de los testigos propuestos a instancias de trabajador, cuyos testimonios han de considerarse coherentes y creíbles.

Así, por lo que hace al Sr. Benigno, no puede acogerse la alegación que efectúa la empresa en su recurso respecto a que dicho trabajador no coincidió con el actor, por cuanto de la vida laboral de ambos trabajadores deriva que ambos prestaron prestar servicios durante el mes de agosto de 2016. Por su parte, el testigo señor Cecilio que trabajaba en un establecimiento justo 2 bares más abajo que el centro de trabajo del actor, expuso que se veían a diario, incluso cuando cambiaba de turno, afirmando que era imposible que el actor sólo realizará 10 horas semanales.

En suma, como se afirma en la STJS de Castilla-León (sede de Valladolid), de 24.5.2019 (rec. 272/19), la regulación del artículo 12 del ET, introducida por Real Decreto-ley 16/2013, ' establece, como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de marzo de 2017 (rcud. 81/17 ), una clara obligación empresarial de registro diario de la jornada, de totalización mensual y de entrega de copia al trabajador.

También es claro e indubitado el efecto jurídico que la norma anuda a cualquier incumplimiento de alguna de las indicadas obligaciones de registro: el contrato se presumirá celebrado a jornada completa. Se trata, no obstante, de una presunción iuris tantum pues admite prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

Por tanto, ante la injustificada falta de aportación del registro de jornada pese a la iniciativa probatoria de la parte actora y, con ello, la ausencia de acreditación de su existencia, claro indicio de incumplimiento de las obligaciones que en esta materia corresponde a la empresa, no puede hacerse recaer sobre la trabajadora la carga de acreditar la realización de una jornada a tiempo completo, pues ello iría en contra de la vinculación que la norma transcrita establece y del efecto presuntivo contemplado en el artículo 385.1 de la LEC , según el cual 'las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca'. Supondría, además, desconocer los efectos propios del criterio de disponibilidad y facilidad probatoria contemplado en el artículo 217.7 de la LEC (EDL 2000/1977463) , conforme al cual corresponde a la empresa la llevanza de los registros de jornada acreditativos de la realizada y quien puede y debe aportarlos, de serle requeridos, como así ocurrió en este caso.

Así, a partir de la inexistencia del registro, las reglas de distribución de la carga de la prueba determinan que es a la empresa a la que corresponde acreditar una jornada a tiempo parcial y no a la trabajadora demostrar que su jornada es a tiempo completo. La posibilidad de prueba en contrario que el artículo 12.4.c) del ET dispone se admite en el número 2 del precitado artículo 385 en una doble dirección: tanto para probar la inexistencia del hecho presunto como para demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción; no obstante, ninguna actividad ha desplegado la empresa, que es a quien corresponde ahora la carga probatoria, en orden a acreditar una jornada a tiempo parcial'

En igual sentido al expuesto se pronuncian, entre otras, sentencias del TSJ de Andalucía, Granada, de 22 de febrero de 2018, rec. 1893/2017 , Madrid de 14 de mayo de 2018, rec. 1464/2017 y País Vasco de 18 de diciembre de 2018, rec. 2203/2018, por lo que el motivo que impugnación que nos ocupa debe ser desestimado.

QUINTO: Con idéntico apoyo procesal la recurrente articula un segundo motivo de revisión fáctica en base a la documental que consta en autos, al entender que el hecho probado tercero debe de ser modificado en cuanto a la cantidad adeudada, que debe ser de 0 €, por cuanto los meses de noviembre, diciembre y febrero no fueron reclamados entre el acto de conciliación que aportó el actor con su escrito de demanda, pues no aparecen reflejados mi desglosadas las cantidades de dichos meses.

Subsidiariamente y para el caso de no tenerse en cuenta la modificación del hecho probado primero, sólo cabría reclamar la diferencia correspondiente al mes de enero de 2017, que es el único que se reclama junto con octubre (prescrito) en la papeleta de conciliación.

La pretendida modificación no puede ser admitida, pues como se expuso en el auto de esta sala de fecha 23 de mayo de 2019, por el que se admitió la incorporación de copia íntegra de la papeleta de conciliación interpuesta por la parte actora, por algún tipo de error que se desconoce fue remitida incompleta junto con la demanda vía Lexnet al juzgado decano para su reparto, debiendo estarse al contenido íntegro de dicha papeleta, en el que consta la cantidad reclamada así como el desglose correspondiente a cada uno de los meses cuya diferencia salarial fundamenta la demanda.

En consecuencia, la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción fáctica denunciada en el recurso, el cual debe ser íntegramente desestimado, con confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Social e imposición de las costas a la empresa recurrente, en los términos del artículo 235 de la LRJS.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por RESTAURACION PLAZA NUEVA SL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 23 de Mayo de 2019, en Autos núm. 1054/17, seguidos a instancia de DON Juan María, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra RESTAURACION PLAZA NUEVA SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2425.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2425.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe