Sentencia SOCIAL Nº 2245/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 497/2017 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2016 - 8004541

mm

Recurso de Suplicación: 497/2017

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 4 de abril de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2245/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Transport Sanitari de Catalunya, S.L.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 20 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento nº 91/2016 y siendo recurridos Consorci del Transport Sanitari Regió de Girona y Jesús Ángel . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'DECLARAR LA COMPETÈNCIA DEL ORDRE JURISDICCIONAL SOCIAL per resoldre la demanda que interposa D. Jesús Ángel contra CONSORCI DEL TRANSPORT SANITARI REGIÓ GIRONA, S.A. (CIF A- 177447061) i TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA SLU (CIF B-62003280) i

-DESESTIMO les excepcions d'incompetència de jurisdicció i falta d'acció al legades per TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA SLU .

- ESTIMO la demanda que interposa Jesús Ángel contra CONSORCI DEL TRANSPORT SANITARI REGIÓ GIRONA, S.A. (CIF A- 177447061) i TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA SLU per ACOMIADAMENT y

- DECLARO que la comunicació notificada el 14-01-2014 per TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA SLU en que nega la subrogació constitueix un ACOMIADAMENT que DECLARO IMPROCEDENT, amb condemna a les demandades CONSORCI DEL TRANSPORT SANITARI REGIÓ GIRONA, S.A. y TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA SLU a acceptar aquesta declaració.

-CONDEMNO a TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA SLU a incorporar al demandant a la seva plantilla en les condicions laborals acreditades que ostentava amb anterioritat a l'extinció del seu contracte, amb els salaris meritats des de la data en que havia de fer-se efectiva la reincorporació o al pagament de la indemnització legal, xifrada a l'import de CENT QUINCE MIL TRENTA SET EUROS AMB SIS CÉNTIMS (115.037,06 EUROS).

- Haurà d'exercitar l'opció en el termini de cinc dies següents a la notificació de la sentència davant d'aquest Jutjat, sense esperar a la seva fermesa, amb l'advertiment que de no formular l'opció per la incorporació o pagament de la indemnització es considerarà que l'opció és per la readmissió i pagament de salaris fins la data de la readmissió.

-De efectuar l'opció per la indemnització el contracte es considerarà extingit el 14-01-2016, data en que TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA SLU havia d'haver incorporat al demandant a l'empresa, al seu lloc de treball per subrogació.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMER.- Les circumstàncies personals dels demandants figuren a l'encapçalament de la demanda. El demandant va prestar serveis al Consorci del Transport Sanitari de la Regió de Girona, S.A. amb antiguitat reconeguda des del 1-04-2002, categoria de responsable d'àrea/ àmbit d'administració i salari brut diari de 198,94 euros (mitja gener a desembre 2015 - folis 285 a 395 - interrogatori CTSC).

SEGON.- La societat CONSORCI DE TRANSPORT SANITARI REGIÓ DE GIRONA, S.A. (en endavant CTSC) té com a objecte social 'l'activitat econòmica auxiliar del transport sanitari que desenvolupen els seus socis. Desenvolupament de projectes comuns o complementaris de cooperació i coordinació inter empresarial. L'explotació d'establiments o clíniques sanitàries, d'hospitalització i assistència mèdic quirúrgica a totes les seves especialitats, establiments assistencials soci sanitaris, residències geriàtriques i per disminuïts'. Va ser constituïda inicialment com Agrupació d'Interès Econòmic, per AMBULANCIAS CABALLERO, S.L., AMBULANCIAS SERRA, S.A. y., AMBULANCIAS CATALUNYA S.L. En data 11-05-1995 es va produir un repartiment d'accions entre les societats RAFAEL SISTANE, S.L., AMBULÀNCIES GARROTXA, S.L., AMBULÀNCIES RIPOLLÉS, S.L:, AMBULÀNCIES CATALUNYA, S.L., AMBULÀNCIES SERRA, S.L., AMBULÀNCIES CABALLERO, S.L. i TRANSPORT TÈCNIC REGIÓ GIRONA, S.L. A l'any 2006 es va produir la transformació de la Societat que va passar de ser CONSORCI DEL TRANSPORT SANITARI REGIÓ GIRONA AIE a la denominació actual CONSORCI DEL TRANSPORT SANITARI REGIÓ GIRONA S.A. a Societat Anónima. En data 22-01-2016 es va produir la fusió per absorció per AMBULÀNCIES GARROTXA, S.L. de les societats AMBULÀNCIES RIPOLLÉS, S.L:, AMBULÀNCIES CATALUNYA, S.L. y AMBULÀNCIES SERRA, S.L., amb renuncia i cessament del demandant com a vocal del Consell d'Administració (folis 606 a 612). La societat està constituïda actualment per les societats AMBULÀNCIES GARROTXA, S.L. (40%) i amb un 10% de participació les societats, RAFAEL SISTANE, S.L., AMBULÀNCIES CABALLERO, S.L., AMBULÀNCIES GUILLERIES, S.L., TRANSPORT TÈCNIC REGIÓ GIRONA, S.L. I TRANSPORT SANITARI DE SELVA INTERIOR, S.L. (folis 226 a 266 - 477 a 515).

TERCER.- El demandant figura en alta a la Seguretat Social, règim especial de treballadors autònoms al període 1-02-2002 a 30-06-2009 i en alta en Consorci del Transport Sanitari de la Regió de Girona, S.A. al període 1-04-2008 a 13-01-2016 (folis 37-551- 403-404). Va ser designat al Consell d'Administració de CTSC com a Vocal, càrrec que es va anar renovant fins el 22-01-2016 en que va renunciar al càrrec (folis 226 a 266 - 477 a 515- 590 a 604). Va ser membre del Consell d'administració de la societat Transport Tècnic Regió Girona, S.L i d' Ambulàncies Garrotxa S.L. i apoderat de Gestió Integral d'Emergències Mèdiques S.L (folis 500 a 515 - 517 a 522 - 524 a 526 - 606 a 612). També era membre del Consell d'Administració de les societats CONSORCIO DEL TRANSPORTE SANITARIO DE CASTILLA Y LEÓN, S.L. i NUEVAS AMBULANCIAS SORIA, S.L. El demandant no va percebre salari ni honoraris pel seu càrrec de membre del Consell d'Administració (foli 605- interrogatori actor- interrogatori CTSC). En data 9-12-2015 el demandant va renunciar al càrrec d'Administrador de la companyia IMPRESOS I ACCESSORIS, SOCIETAT LIMITADA, que va ser declarada en situació d'insolvència legal per Decret de 2-12-2010 (folis 613 a 631

QUART.- En data 1-07-2006 pel Consorci del Transport Sanitari Regió de Girona se li va comunicar al demandant que amb efectes 1-07-2006 passaria a dependre com a treballador a l'empresa Consorci del Transport Sanitari Regió de Girona, S.A. (foli 550). El 31-01-2008 se li van comunicar les condicions salarials pel 2008 (foli 550, revers). El 1-06-2010 el demandant va signar amb l'empresa contracte novatori per prestar serveis amb la categoria professional de Director d'Àmbit de Serveis Generals i Suport Intern (foli 545).

CINQUÈ.- Segons l'organigrama de l'empresa la Direcció General de CTSC l'exercia el Sr. Hermenegildo i existien tres àrees o àmbits, administració (a càrrec del demandant), àmbit de govern (Sr. Isidro ) i àmbit de producció (Sr. Jorge ). El demandant tenia com a superior jeràrquic al Director General, no tenia poders de l'empresa i dirigia el àrea d'administració i els equips de compres i magatzem, amb funcions de supervisió general del àrea econòmica- financera i comptable de la societat (folis 408 a 410)

SISÈ.- El Servei Català de la Salut (CatSalut) va treure a concurs contracte per la gestió dels serveis de transport sanitari urgent i no urgent a Catalunya que tenia adjudicat des de l'any 2006 CTSC (folis 194 a 222). L'empresa TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA, S.L. va resultar adjudicatària de la gestió del Transport Sanitari del Lot E (Girona) en el concurs públic (TS/14) del transport sanitari del CatSalut, resolt en data 1-04-2015 i es va fer càrrec del servei a partir del 14-01-2016 (fet pacífic).

SETÈ.- Per carta de data 7-08-2015 CTSC va enviar carta a TSTC en resposta a la seva negativa a la subrogació dels treballadors del LOT E en aplicació de l'article 9 del conveni d'aplicació, i va adjuntar llistat de personal a subrogar en el que estava inclòs el demandant (folis 281 a 283).

VUITÈ.- El 20-11-2015 el Director General de CTSC, Sr. Hermenegildo va enviar una carta al demandant acomiadant-se amb motiu de la subrogació del demandant a la nova empresa adjudicatària del servei de transport sanitari urgent (foli 552).

NOVÈ.- TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA, S.L. (TSTC) va enviar a CTSC burofax en data 13-01-2016 dirigit Don. Hermenegildo i que va rebre el demandant, amb una relació de personal subrogable i no subrogable per falta d'acreditació de la qualificació/titulació ( Amador , Arcadio , María Dolores , Blas , Constantino ), per no complir les condicions de laboralitat i manca d'entrega de documentació (Sr. Eugenio ) i del demandant Sr. Felix per la condició de directiu i Conseller (folis 413 a 421). La Sra. Emma serveis actualment a TSTC.

DESÈ.- TSTC va enviar al demandant burofax i SMS de data 13-01-2016 amb el text següent (foli 423 a 427 a 430):

'Li comuniquem formalment la nostra decisió de no procedir a la seva subrogació laboral, en considerar que no compleix amb les exigències legals per què aquesta es pugui produir.

En concret, la seva condició de directiu (director financer) i Conseller de la mercantil l'exclouen de l'àmbit de les persones a subrogar, a tenor de l'article 9 del vigent Conveni Col lectiu d'aplicació'

ONZÈ.- TSTC va subscriure la contractació i/o la cessió dels contractes de lloguer dels espais que utilitzava CTSC per la seva activitat a les diferents localitats de la província de Girona (folis 448 a 462). El demandant , a partir del mes de novembre 2015, va participar en el procés de cessió de contractes de lloguer, millores i control de l'activitat dels diferents locals en que es prestava el servei en coordinació amb personal de CTSC (folis 433 a 447- 463 a 473). El 19-01-2016 va enviar a TSTC resposta al darrer correu relatiu a la gestió dels locals, que el demandant va contestar tot indicant que enviés les properes comunicacions al correu electrònic de l'administrador de CTSC, Sr. Hermenegildo (foli 474 - interrogatoris CTSC- TSTC- demandant).

DOTZÈ.- TSTC va subrogar al personal de CTSC, entre d'altres treballadors/es com Don. Jorge , Sres. Santiago o Sr. Jose Ángel , que formaven part del Consell d'Administació de CTSC i d'altres societats vinculades i del Comité de Direcció (interrogatori TSTC - testifical Don. Jorge ). En data 21-01-2016 va comunicar a la Sra. Santiago l'acomiadament per causes objectives i també, entre d'altre personal subrogat, va ser acomiadat Don. Jorge (foli 632 a 638 - interrogatori TSTC- testifical Don. Jorge - Sr. Aquilino ).

TRETZÈ.-Es d'aplicació a la activitat de les demandades el Conveni Col lectiu de Treball per empreses i treballadors/es de malalts i accidentats en ambulància (transport sanitari) (codi. Conveni 79001955012002 - DOGC 8-02-2014) i també en matèria de subrogació per canvi d'adjudicatari el ' Convenio Colectivo Estatal de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia(BOE 5-07-2000)'.

CATORZÈ.- S'interposa papereta de conciliació obligatòria per acomiadament davant la Secció de Conciliacions Individuals del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya el 3-02-2016 i es va intentar el preceptiu acte de conciliació el 25-02-2016 que finalitza intentada sense efecte respecte a CONSORCI DEL TRANSPORT SANITARI REGIÓ GIRONA, S.A. sense avinença respecte a TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA SLU'

TERCERO.-Con fecha 4 de noviembre de 2016 se dictó un auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor que sigue:

'Disposo aclarir la part idspositiva de la sentència de data 20.10.2016 dictada en el apresent procediment amb el núm 425/2016 , fent constar correctament com a data d'efectes el 14.1.206 i no 14.1.2014, mantenint la resta del tenor literal de la sentència dictada.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte codemandada Transport Sanitari de Catalunya, S. L. U., se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, aclarada por posterior auto, que, desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción y falta de acción opuestas por aquélla, estimó la demanda, declarando que la comunicación notificada el 14 de enero de 2014 por la parte recurrente, en que negó la subrogación en la posición jurídica de empleadora del actor, constituía un despido, declarando su improcedencia, y condenando a la misma a las consecuencias inherentes tal declaración, así como a Consorci del Transport Sanitari de la Regió de Girona a pasar por la misma. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la naturaleza de la relación jurídica habida entre la parte actora y la codemandada Consorci del Transport Sanitari de la Regió de Girona, con los efectos inherentes a tal declaración por lo que se refiere a la ausencia de subrogación en el contrato del actor por parte de la empresa recurrente, como adjudicataria del servicio anteriormente atribuido a la primera.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo, la parte codemandada recurrente interesa la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el hecho probado primero, se propone que su redactado quede como sigue:

'Les circumstàncies personals del demandant figuren a lÂ?encapçalament de la demanda. El demandant va prestar serveis al Consorci del Transport Sanitari de la Regió de Girona, S. A. amb alta de 1-4-2008, categoría de Director de lÂ?àmbit de Serveis Generals i Suport Intern, i salari brut diari de 198,94 € (mitja gener a december 2015 -folis 285 a 395- interrogatori CTSC).

El càrrec de Director de lÂ?àmbit de Serveis Generals i Suport Intern tenia, com a objectius generals, la supervisió i elaboració de la comptabilitat general. Supervisió del tancament mensual, i informar de les desviacions. Seguiment pressupostari. Elaboració del estats financers. Supervisió fiscal. Gestió de les variables financeres: gestió de tresoreria. Coordinació del serveis generals'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta (atinente a la fecha de antigüedad, así como a la responsabilidad del actor en el desempeño de sus funciones), se invocan los documentos obrantes a los folios 285 a 395, 403, 404, 406, 409, y 531 a 544 de las actuaciones.

Comenzando por la modificación atinente a la fecha de antigüedad del trabajador en la empresa, la magistrada a quo formó su convicción basándose en el interrogatorio del legal representante del Consorci del Transport Sanitari de Catalunya, haciendo constar en el fundamento jurídico tercero que por aquél se manifestó que el actor era director del área administrativa financiera y se había incorporado inicialmente a la sociedad cuando era una Asociación de interés económico, en el año 2002. Asimismo, se valoraron las manifestaciones del testigo Sr. Jorge , y la retribución sobre la que se calculó la indemnización de Don. Santiago , dado que ambos realizaban funciones similares a las del actor (fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, con valor fáctico). En relación a la fecha de alta en el Consorci, si bien del hecho probado tercero de la sentencia de instancia se colige la propuesta por la parte recurrente, tratándose ambos (fecha de antigüedad y de alta) de conceptos jurídicos divergentes, y siendo así que la documental invocada no obsta a la ponderación de la totalidad del acervo probatorio efectuada por la juzgadora a quo, procede desestimar la revisión postulada en relación a este particular.

Por lo que respecta a la modificación relativa al cargo ocupado por el actor, y funciones inherentes al mismo, la documental invocada por la parte recurrente resulta, asimismo, ponderada por la magistrada de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida. De este modo, se expone que las nóminas aportadas no se encuentran selladas ni firmadas, y que, si bien el actor desarrolló tareas de dirección, las mismas se encontraban sometidas a la supervisión y dirección del Presidente del Consejo de administración, Don. Hermenegildo . A ello se añade que el actor no disponía de poderes para representar al Consorci de Transporte Sanitario de Catalunya, y que los que le habían sido otorgados para representar a la entidad GEM, pese a estar participada al 95% por aquél, sólo le facultaban para la representación de esta sociedad que gestionaba en exclusiva la contratación del socorrismo de la playa de Tossa de Mar.

En definitiva, y sin perjuicio de lo que proceda resolver al dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida atinente a la naturaleza de la relación jurídica habida entre las partes (lo que excede del objeto del motivo de revisión fáctica), y no obstante resultar esta Sala facultada para revisar el relato fáctico basándose en la totalidad del acervo probatorio (por impugnarse el pronunciamiento relativo a la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de las actuaciones), estimamos que no concurre error alguno en el original redactado del factum controvertido, sino libre valoración de la prueba por la magistrada de instancia, en uso de las facultades conferidas legalmente, de carácter objetivo e imparcial, que, por tal causa, ha de prevalecer sobre la interesada de parte.

B) Insta, asimismo, la parte codemandada recurrente, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El demandant figura en alta a la Seguretat Social, règim especial de treballadors autònoms, al período 1-2-2002 a 30-6-2009 i en alta en Corsorci del Transport Sanitari de la Regió de Girona, S. A. al período 1-4-2008 a 13-1-2016 (folis 37-551-403-404). Va ser designat al Consell dÂ? administració de CTSC com a membre del Consell en data 16.4.2002, càrrec que es va anar renovant fins el 22-1-2016, en que va renunciar al càrrec (folis 226 a 266 - 477 a 515-590 a 604). És membre del Consell dÂ? administració de la societat Transport Tècnic Regió Girona, S. L. des de lÂ?any 2006; societat accionista en un 10% del Consorcio de Transport Sanitari Regió de Girona S. A., en un 40%, i apoderad de Gestió Integral dÂ?Emergències Mèdiques, S. L. des de 29.07.2009, societat participada en un 95% pel Consorci de Transport Sanitari Regió de Girona, S. A. (folis 500 a 515 -517 a 522- 524 a 526- 606 a 612). El domicili comercial de lÂ?empresa Consorci de Transport Sanitari Regió de Girona, S. A. coincideix amb el domicili social de Gestió Integral dÂ?Emergències Médiques, S. L: carrer Manel Bonmatí Romaguera número 11 (Girona). També era membre del Consell dÂ? administració de les societats Consorcio del Transporte Sanitario de Castilla y León, S. L. i Nuevas Ambulancias Soria, S. L., CTSGirona (foli 484), i que el Sr. Felix és en lÂ?actualiat, i desde 4.11.2015, membre del seu Consell dÂ? administració (foli 500 i 525)'.

Comenzando por la supresión de 'vocal' y su sustitución por 'miembro del Consell', que pretende basarse en el folio 503 de las actuaciones (informe del asesor extraído del Registro Mercantil), el documento invocado no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida frente a la certificación del Registro Mercantil ponderada por la magistrada a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente. A ello ha de añadirse que resulta incontrovertido (y dimanante del relato de hechos probados) que el actor era miembro del consejo de administración de la entidad. Ello conduce al fracaso de la modificación postulada.

En cuanto a la revisión atinente a que en la actualidad es socio accionista en un 10% del Consorci de Transport Sanitari Regió de Girona, S. A., además de remitirnos a lo expuesto anteriormente, sobre la ponderación efectuada por la juzgadora a quo, no resulta trascendente en aras a modificar el fallo de instancia, lo que conduce a su desestimación.

Por lo que se refiere a la adición atinente a que la entidad Transport Técnic Regió de Girona, S. A., Ambulàncies Garrotxa, y Gestió Integral dÂ?emergències mediques son accionistas -y en qué porcentaje- del Consorci de Transport Sanitari Regió de Girona, S. A., procede estar a los datos fácticos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, incontrovertidos en esta sede, al haber sido ponderada la documental invocada por la magistrada a quo.

En cuanto a la supuesta coincidencia del domicilio comercial de la empresa Consorci de Transport Sanitari Regió de Girona, S. A. y Gestió Integral dÂ?emergències mèdiques, no resultando trascendente en aras a modificar el fallo de instancia, no ha lugar a su adición al relato de hechos probados.

Ello conduce a desestimar la segunda de las revisiones instadas.

C) Por lo que respecta a la adición de un nuevo ordinal, numerado tercer bis, se propone la del siguiente texto:

'En data 20.11.15, el Director General i Conseller Delegat del Consorcio de Transport Sanitari de la Regió de Girona, S. A. va dirigir una carta al Sr. Felix del següent tenor: Benvolgut Felix , amb motiu de la teva subrogació a la nova empresa adjudicataria, vull adreçar-me a tu de forma individual i no per acomiadar-me, que podría ser la primera interpretació, sinò per agrair la teva implicació i el teu treball en aquests darrers anys. Ets i has estat una part molt important del CTS, i amb la teva dedicació, el teu esforç i la teva professionalitat, entre dÂ?altres, hem aconseguit fites molts significatives que ens omplen dÂ?orgull. Ara començaràs una nova etapa en una entintat diferent i cal que siguis, i estic convençut que així serà, el professional que ha compartit i traslladat els valors que ens han convertit en un referente dins del sector del transport sanitari. Cal dir que el CTS Regió Girona està orgullós queÂ?hagis format part dÂ?un proyecte, fet realitat, que ha durat quasi vint anys i ara has de treballar de valent el temps necesari per tornar al lloc que et correspon. Per acabar, volaría desitjar-te tots els èxits personals i profesionals i recordar-te que el CTS sempre será casa teva'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca la citada carta (folio 552), aduciendo que tiene por objeto reforzar el alto nivel de vinculación Don. Felix con la estructura directiva y con el consejo de administración de la entidad de que formaba parte. Ahora bien, constando la citada remisión en el ordinal fáctico octavo de la sentencia de instancia, y sin que su contenido ostente la literosuficiencia probatoria pretendida, además de resultar intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, procede su desestimación.

D) Postula, asimismo, la parte codemandada recurrente, la adición de un nuevo párrafo al hecho probado decimoprimero, con el siguiente tenor literal:

'Malgrat la formalització de la baixa al Consorci de Trasport Sanitari Regió de Girona, S. A. en data 13.11.16 , el demandant havia anat a la base de Lloret per indicació del director general de CTSC, però en exclusiva a entregar les claus del local que havia dÂ? ocupar la nova adjudicatària, sense que es fes lÂ?entrega per un problema de signatura del contracte, tornant més tard a lÂ?empresa on va rebre els burofax. També va dirigir un correu electrònic al Sr. Marco Antonio facilitan documentació per la transmissió el dia 14-1-2016, des del seu lloc de treball i ordinador, a les 11:06 horaes del matí. A les 12.08 hores del mateix matí, va recepcionar, en nom del Consorci de Transport Sanitari Regió de Girona, S. A. un burofax emès per Transport Sanitari de Cataunya, S. L. U. i dirigit al Conseller Delegat (Sr. Hermenegildo ) consorci de Transport Sanitari Regió de Girona, S: A., en el qual sÂ?adjuntava el llistat definitu de personal que seria subrogat. En data 19.1.16 a les 20.46 hores, Don. Felix va contestar una comunicació remesa per Transport Sanitari de Catalunya, S. L. U. a través del correu electrónic corporatiu del Consorci de Transport Sanitari Regió de Girona, S. A. que va rebre en el telèfon mòbil'.

En aras a lograr el éxito de esta adición, se invoca el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de la instancia, con valor fáctico, lo que denota su improsperabilidad, por innecesaria, al resultar reiterada la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre aquel valor ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992 , entre otras).

Del mismo modo, en relación al resto de redactado, atinente a la introducción de fechas y horas en que se realizaron los intercambios de correos electrónicos, se estima intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, lo que conduce a su desestimación.

E) Por último, se postula que el redactado del hecho probado decimosegundo, quede como sigue:

'TSTC va subrogar al personal de CTSC, entre dÂ?altres treballadors/es com Don. Jorge , Don. Santiago o Don. Jose Ángel , que, en el passat, havien format part del Consell dÂ? administració de CTSC i dÂ?altres societats vinculades i del Comité de Dirección (interrogatori TSTC -testifical Sr. Jorge -). DÂ?aquests, únicament va ser membre del Consell dÂ?administració del CTSG la Sra. Santiago , de 13.5.2008 a 2.3.2010 i el Sr. Jose Ángel , administrador mancomunat de 15.3.2002 a 18.11.2002. DÂ?entre aquests, el Sr. Felix era lÂ?unic que en la data de la subrogació, encara ostentaba el càrrec de membre del Consell dÂ?administració de CTSG. En data 21-1-2016 va comunicar a la Sra. Santiago lÂ?acomiadament per causes objetives i també, entre dÂ?altre personal subrogat, va ser acomiadat Don. Jorge (foli 632 a 638 -interrogatori TSTC- testifical Don. Jorge - Don. Aquilino )'.

Invocándose el documento número 23 del ramo de prueba de la parte recurrente (folios 491 y 492), y tratándose de hechos incontrovertidos, ha lugar a la revisión, en sus propios términos.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -)'.

En suma, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, como segundo motivo, la parte codemandada recurrente denuncia la infracción de los artículos 1.3.c), en relación con el 2.1.a), ambos del Estatuto de los Trabajadores, así como 1.2 y 2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, y Jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994 , y 20 de noviembre de 2012 , sobre la doctrina de la teoría del vínculo. Se aduce, en síntesis, que la negativa a la subrogación en el contrato del actor se encontraba justificada sobre la base de la naturaleza mercantil del vínculo contractual, al tratarse de alto directivo y miembro del consejo de administración, invocando la aplicabilidad de la doctrina de unidad del vínculo.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que de la relación de hechos probados se colige la naturaleza laboral de la relación entre el trabajador y la empleadora, lo que debe conducir a confirmar el pronunciamiento de instancia.

Conforme a lo expuesto, constituye la primera de las cuestiones controvertidas la naturaleza del vínculo entre el actor y la empleadora, en aras a determinar si la empresa entrante venía obligada a la subrogación, en la forma concluida por la sentencia de instancia.

Comenzando por la doctrina jurisprudencial en la materia, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha admitido y admite que personas en las que concurra la condición participativa societaria puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, si bien reiterando que ello'sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección'( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1.988 , 16 de diciembre de 1.992 , y 20 de noviembre de 2.002 ). En tal sentido, recuerda la Jurisprudencia que los órganos de gobierno de las sociedades anónimas'tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia...(y) por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía';actuaciones que'encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores '( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1.994 ).

Asimismo, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha concluido que'lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'; y ello dado que 'siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, no es que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil'( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007 , y sentencias de esta Sala anteriormente citadas). O, más específicamente, ha matizado que'la confusión, en una misma persona, de funciones atinentes a la propia titularidad empresarial con las correspondientes al cometido gerencial o directivo de la empresa supone un fenómeno jurídico de retención de facultades propias, aunque delegables, que impide admitir la configuración de una simultánea relación de dependencia laboral'( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.992 ), y ello dado que en la relación reflejada la actividad que haya podido desplegar dicha persona'lo ha sido sin despojarse del carácter de órgano societario que concurre con su voluntad al gobierno y administración de dicha sociedad, que es precisamente la función del consejero, por lo que el apoderamiento recibido por el Consejo de Administración no desvirtúa dicho carácter ni le confiere naturaleza diferente a la que como administrador de la sociedad tiene, porque no depende de órgano superior, puesto que él forma parte integrante de dicho órgano, faltando por tanto la ajenidad y sumisión a un órgano directivo'puesto que él forma parte de éste ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1.990 -cita literal -, 11 , 14 y 29 de junio de 1.990 , 21 de enero , 18 de marzo , 9 de mayo y 3 de junio de 1.991 ).

En aplicación de esta doctrina, del parcialmente modificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, procede poner de relieve determinados datos diamantes de aquél, en aras a dirimir sobre la naturaleza de la relación entre el actor y la empresa codemandada:

1.-El actor figuró en alta en el Consorci de Transport Sanitari de la Regió de Girona (en adelante, CTSRG) desde fecha 1 de abril de 2008 a 13 de enero de 2016, ocupando el cargo de vocal del Consejo de administración hasta el 22 de enero de 2016, en que renunció al mismo. No recibió honorarios ni retribución alguna por este cargo. Asimismo, era miembro del Consejo de administración de las entidades Transport Tècnic Regió Girona, S. L., Ambulancias Garrotxa, S. L, apoderado de Gestió Integral dÂ?Emergències Médiques, S. L., y miembro del consejo de administración de Consorcio del Transporte Sanitario de Castilla y León, S. L., y Nuevas Ambulancias Soria, S. L. En fecha 9 de diciembre de 2015 renunció al cargo de administrador de la compañía Impresos i Accesoris, S. L.

2.-En fecha 1 de julio de 2006, por el CTSRG se comunicó al actor que, con efectos de la misma fecha, pasaría a depender como trabajador de la empresa CTSRG, S. A. El 31 de enero de 2008 se le comunicaron sus condiciones salariales. El 1 de junio de 2010, el actor firmó con la empresa contrato novatorio para prestar servicios con la categoría profesional de director del ámbito de servicios generales y soporte interno.

3.-Según el organigrama de la empresa, la dirección general del CTSC la ejercía Don. Hermenegildo , existiendo tres áreas o ámbitos: administración (a cargo del actor), ámbito de gobierno (Don. Isidro ), y ámbito de producción (Don. Jorge ). El actor tenía como superior jerárquico al Director general, no tenía poderes de la empresa, y dirigía el área de administración y equipos de compras y almacén, con funciones de supervisión general del área económica-financiera y contable de la sociedad.

4.-El 20 de noviembre de 2015, el director general de CTSC, Don. Hermenegildo , envió una carta al actor, despidiéndose con motivo de la subrogación de aquél en la nueva empresa adjudicataria del servicio de transporte sanitario urgente, Transport Sanitari de Catalunya, S. L. (en adelante, TSTC). Esta última remitió al actor burofax y SMS de fecha 13 de enero de 2016, con el contenido obrante al ordinal fáctico décimo de la sentencia de instancia que -por constar en los antecedentes de hecho de esta resolución- damos por reproducido.

5.-El actor, a partir de noviembre de 2015, participó en el proceso de cesión de contratos de alquiler, mejoras, y control de la actividad de diferentes locales en que prestaba servicio en coordinación con el personal de CTSC. El 19 de enero de 2016, envió a TSTC respuesta al último correo relativo a la gestión de los locales, que el actor contestó, indicando que enviase las próximas comunicaciones al correo electrónico del administrador de CTSC, Sr. Hermenegildo .

6.-TSTC subrogó al personal de CTSC, comprendiéndose entre aquéllos algunos (como los Sre/as. Jorge , Santiago o Jose Ángel ), que, en el pasado, habían formado parte del consejo de administración de CTSC y de otros sociedades vinculadas, y del comité de dirección. De éstos, únicamente fueron miembros del consejo de administración del CTSG Don. Santiago y el Sr. Jose Ángel . El Sr. Felix era el único que en la fecha de la subrogación todavía ostentaba el cargo de miembro del consejo de administración de CTSG.

Partiendo de tales datos fácticos, concluye la sentencia de instancia sobre la laboralidad de la relación, por cuanto el actor desempeñaba las funciones de director del área administrativa financiera, habiéndose incorporado inicialmente a la entidad cuando era una asociación de interés económico, en el año 2002, integrando aquélla otras sociedades, y transformándose en sociedad anónima cuando se regularizó la situación de los trabajadores y trabajadoras que provenían de diferentes sociedades vinculadas, incluida la del actor.

En efecto, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia (inmodificado en relación a estos extremos), así como del examen del acervo probatorio por esta Sala (al dirimirse sobre la competencia para conocer de las actuaciones, lo que posibilita que el mismo no se limite al relato fáctico de la resolución recurrida), se desprende que el actor se encontraba en situación de alta en la Seguridad Social mediante contrato laboral a tiempo completo desde el 1 de abril de 2008, desempeñando tareas de dirección, sometidas a la supervisión y dirección del Presidente del consejo de administración, Don. Hermenegildo , sin que dispusiese de poderes para representar a la entidad CTSC. Cierto es que ostentaba poderes de representación de la entidad GEM, participada al 95% por CTSC, pero no consta que ello le otorgase apoderamiento alguno en relación a la entidad CTSC, cuya condición de empleadora laboral resulta objeto de controversia en el recurso. A ello ha de añadirse que la entidad GEM gestionaba en exclusiva la contratación el socorrismo de la playa de Tossa de Mar.

A mayor abundamiento, si bien el actor no consta en alta como trabajador en la entidad CTSC en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2002 y 1 de abril de 2008, los cargos desempeñados como vocal del consejo de administración en Ambulancias Garrotxa, S. L., desde abril de 2002, y administrador y vocal de otras entidades del sector, no vinculadas con CTSC, no obsta a la posibilidad del vínculo laboral con la entidad codemandada. A tal efecto, resulta especialmente relevante que durante el período que CTSC reconoce como de prestación de servicios, el actor no fuese administrador ni de CTSC ni de otras sociedades vinculadas, ni tuviese acciones en éstas (fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, con valor fáctico).

En definitiva, concurren las notas para concluir sobre la laboralidad de la relación, por cuanto consta su prestación de servicios como técnico por cuenta de la entidad CTSC, no obstante su independencia técnica, con supervisión y dirección del Director General de la entidad. Así, no consta que tuviera poder decisorio de los objetivos generales de la entidad, ni poder para actuar en nombre de la misma, a cuyo efecto la magistrada a quo otorgó plena verosimilitud a la declaración testifical Don. Jorge , no obstante su condición de vocal del consejo de administración, cargo por el que no percibía ningún tipo de retribución. Su prestación de servicios se desarrollaba en las oficinas de la empresa, compartiendo despacho con el personal de su área, en horario establecido, si bien con la flexibilidad propia de su condición de dirección, debiendo combinar sus vacaciones con el resto de personal, al igual que el resto de directores de área, y con retribución mensual fija por las funciones atribuidas.

A ello no obsta que el actor, tal como se afirma en el recurso, participase, a partir del mes de noviembre de 2015, en el proceso de cesión de contratos de alquiler, mejoras y control de la actividad de los diferentes locales en que prestaba servicios en coordinación con el personal de CTSC, por cuanto consta que en el mismo participaban asimismo otros trabajadores. A tal efecto, resulta relevante que a partir del 19 de enero de 2016, enviase correo a TSTC, en respuesta a otro mail, indicándole que enviase las próximas comunicaciones al correo electrónico del administrador de CTSC, lo que resulta un dato contrario a la representación de la entidad que se pretende en el recurso como derivada de su anterior actuación.

Del mismo modo, no resulta de aplicación la teoría del vínculo afirmada en el recurso, por cuanto no se desprende de las actuaciones que en el actor concurriese la doble condición de personal de alta dirección y miembro del consejo de administración, dado que la prestación de servicios por cuenta de la entidad codemandada no integraba las notas de aquélla, en la forma descrita por el Real Decreto 1382/1985, regulador de la misma.

Procede, por ello, concluir, sobre el carácter laboral de la relación, que no integraba las notas de personal de alta dirección, por cuanto la misma se limitaba a la dirección técnica administrativa, siendo así que las atinentes a aquélla eran realizadas en exclusiva por el director general Don. Hermenegildo (fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, nuevamente con valor fáctica).

Ello conduce a confirmar el pronunciamiento de instancia sobre la laboralidad de la relación, con competencia -por tal causa- del orden jurisdiccional social para conocer de las actuaciones, y consiguiente desestimación de la infracción jurídica denunciada en relación a este particular.

TERCERO.- Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte codemandada recurrente denuncia la infracción del artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por considerar que los actos propios del actor enervaron la acción de despido, por continuar el vínculo contractual con el CTSRG tras su baja en la empresa. En definitiva, se insta la estimación de la excepción de falta de acción.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que no consta que el actor continuase ejerciendo su actividad por cuenta de la entidad CTSC a partir del 14 de enero de 2016, una vez formalizada la baja en la TGSS, por lo que procede confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la excepción opuesta de contrario.

En aras a dirimir sobre la continuidad de la relación de servicios que prestaba el actor por cuenta de CTSC, procede traer a colación los extremos de que, a juicio de la recurrente, se colegiría aquélla:

- Comenzando por el desplazamiento por el actor en fecha 14 de enero de 2016 al centro de trabajo de Lloret de Mar (extremo incontrovertido), tuvo por objeto la entrega de llaves del local que había de ocupar la nueva adjudicataria, a las 6 de la mañana, efectuándose por indicación del director general del CTSC. Ahora bien, de tal actuación no se desprende la prestación de servicios alegada, máxime cuando el actor había formado parte del personal que gestionaba el proceso de cesión de contratos de alquiler, conforme a lo expuesto en el anterior fundamento de esta resolución.

- Por lo que respecta al correo electrónico remitido el día 19 de enero de 2016 por parte Don. Marco Antonio al actor, siendo así que éste contestó remitiendo la remisión de nuevas comunicaciones al director general, Don. Hermenegildo , tampoco resulta denotativo de la continuación de la relación laboral.

Ninguna otra actuación resulta del relato de hechos probados que pueda conducir a concluir sobre la prestación de servicios alegada, a cuyo efecto ostentan nula virtualidad las manifestaciones basadas en el interrogatorio del actor, por cuanto, encontrándonos ya ante materia ajena a la competencial, esta Sala se ve constreñida a los términos del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, inmodificado en relación a tal extremo.

A mayor abundamiento, del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, se desprende, con valor fáctico, que la prestación del demandante fue continuada hasta el 14 de enero de 2016, en que se hizo efectiva la pérdida de la adjudicación en favor de TSTC, del transporte sanitario en la provincia de Girona, hasta entonces realizado por CTSC, en que no consta que aquélla continuase.

Por todo ello, procede desestimar la excepción de falta de acción de despido opuesta por la codemandada recurrente. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a este particular.

CUARTO.- Nuevamente con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte codemandada recurrente denuncia la infracción del artículo 9.a.6 del Vonecnio Colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la comunidad de Catalunya (codigo de convenio 7901955) y artículo 27.a.6 del Convenio colectivo estatal de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, ambos en relación con el artículo 3.1 y 1281.1 del Código Civil , aduciendo la condición de personal no subrogable del actor.

La parte actora, en su escrito de impugnación, opone que los preceptos invocados establecen la subrogación respecto de los contratados en régimen laboral, excluyéndola respecto de los directivos de la empresa, por lo que, encontrándose acreditada la naturaleza laboral de la relación de servicios que vinculaba al actor con la codemandada, y no constando su condición de personal de alta dirección, la negativa a subrogarse por parte de la recurrente debe ser considerada como despido.

El precepto cuya aplicabilidad al objeto del recurso resulta objeto de este motivo, artículo 9 del Convenio Colectivo de trabajo para empresas y trabajadores/as de enfermo/as y accidentado/as en ambulancia (transporte sanitario), dispone que cuando una empresa pierda la adjudicación de los servicios concertados mediante concurso público de gestión de servicios públicos, por resolución o terminación contrato con la Administración, o finalización e contrato con entidades privadas, y no decida asumir la plantilla conforme al apartado e), de mantener actividad suficiente para garantizar la ocupación efectiva de la plantilla asumida, la nueva empresa adjudicataria o contratista estará obligada a subrogar en los contratos laborales de los trabajadores/as que venían prestando esta servicio, respetando en todo caso la modalidad e contratación de los mismos, y los derechos y obligaciones que hayan disfrutado en los seis mese anteriores a la adjudicación de la empresa sustituida, siempre que éstos provengan de pactos y acuerdos lícitos que se pongan en su conocimiento, habiendo aportado a la empresa adjudicataria, juntamente con la documentación pertinente.

A ello se añade que la subrogación se producirá siempre que las partes cumplan los requisitos formales, indicando en el parágrafo a), punto 6, que quedan excluidos de la subrogación los empleados y empleadas que sean directivos/as de la empresa, así como los unidos por vínculos de consanguinidad y afinidad, salvo que acrediten la existencia de relación contractual.

Partiendo de tal normativa, concluye la juzgadora a quo que la referencia a personal directivo ha de tenderse como atinente al ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985, cuyo artículo primero considera como tal a quienes ejerciten'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupa aquella titularidad'.

Estimamos que tal interpretación normativa, en modo alguno contraviene los preceptos invocados, artículos 1281 y siguientes del Código Civil , por cuanto resulta acorde a los criterios determinados por la doctrina jurisprudencial al efecto. Al respecto, recuerda la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en doctrina sintetizada en la sentencia de 2 de diciembre de 2.009 , en relación a los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , que'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual ' ( STS de 12 de noviembre de 1993 -rec.2812/1992 -, 3 de febrero del 2000 -rec.2229/1999 -, 16 de diciembre del 2002 -rec.1208/2001 -, 19 de septiembre de 2003 -rec. 6/2003 -, 25 de septiembre de 2008 -rec.109/2007 - y 13 de mayo de 2009 - rec.108/2008 -, entre otras). A lo que las STS de 20 de marzo de 1997 (rec.3588/1996 ), 27 de septiembre de 2002 (rec.3741/2001 ), 16 de diciembre del 2002 (rec. 1208/2001 ), 25 de marzo de 2003 (rec.39/2002 ), 30 de abril de 2002 (rec.156/2003 ) y 25 de marzo de 2009 (rec.85/2008 ) han añadido que ' en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes '.

En cuanto a los concretos criterios de interpretación, como continúa recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2.009 , con cita de las del mismo Tribunal de 13 de marzo (rec. 39/2006 ), 3 de abril (rcud. 316/2006 ) y 5 de julio de 2007 (rcud.1194/2006 ) y 27 de junio (rec. 107/2006 ) y 26 de noviembre de 2008 (rec.139/2007 ), ' el primer canon en la exégesis de los contratos -privados o colectivos - es «el sentido propio de sus palabras» a que se refiere el art. 3.1 del Código Civil y el «sentido literal de sus cláusulas» de que habla el art. 1281 del Código Civil , de forma que cuando los términos de un pacto son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los pactantes debe estarse al indicado sentido literal, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( SSTS 29/09/86 y 20/03/90 ), puesto que las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, ( SSTS 01/04/1987 ; y 20/12/88 ); o dicho de otro modo, el art. 1281 C.C . consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro ( SSTS 22/06/84 ), o que se admita -sin aclarar- lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas ( SSTS 20/02/84 ; 04/06/84 ; y 15/04/88 ), y en el segundo la intención evidente de los contratantes ( STS 30/01/91 , 23/05/06 - cas. 8/05 -; 27/09/06 -rec. 294/05 -; 31/01/07 -rec. 4713/05 -; y 31/01/07 -rec. 5481/05 -). A lo que las sentencias de 16 de enero (rec. 59/2007 ) y 27 de junio de 2008 (rec.107/2006 ), antes citadas, han añadido que, no obstante, ' esa prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes'.

En aplicación de tal doctrina, estimamos que la interpretación de los acuerdos efectuada por la juzgadora de instancia, tal como anticipamos, resulta fruto de una exégesis acorde con los criterios de interpretación de los contratos previstos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , aplicables a los convenios colectivos, sin que resulte desvirtuada por las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, por estar aquella dotada de la necesaria imparcialidad, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, y el principio de inmediación judicial. En modo alguno puede tildarse tal interpretación de arbitraria o ilógica, sino, por el contrario, fruto de la ponderación de las circunstancias concurrentes, así como de los actos coetáneos y posteriores a la suscripción del acuerdo, interpretación que esta Sala comparte.

Conviene añadir a los argumentos expuestos por la magistrada a quo, que el Sr. Jorge , que había formado parte del consejo de administración de la empleadora, y que, asimismo, tenía a su cargo una de las tres áreas de la Dirección General de CTSC (área de producción, en tanto la de administración estaba a cargo del actor, y la de gobierno a cargo Don. Isidro ), fue subrogado por la entidad recurrente, sin perjuicio de ser despedido en fecha 21 de enero de 2016. En definitiva, los actos coetáneos a la subrogación por parte de la entidad recurrente denotan que consideraba sujeto de aquélla a quien ostentaba muy similar condición profesional. A mayor abundameinto, Sra. Santiago , quien, asimismo, había formado parte del consejo de administración de CTSC y otras entidades vinculadas, así como del comité de dirección, fue asimismo subrogada por la recurrente (nuevamente sin perjuicio de su ulterior despido).

Por todo ello, el actor ostentaba la condición de trabajador, a los efectos de resultarle de aplicación la obligación convencional subrogatoria, lo que conduce a desestimar la infracción denunciada en la materia, con las consecuencias inherentes a tal declaración en orden a determinar la improcedencia de la medida extintiva empresarial que se habría producido en la fecha en que aquella subrogación debió acaecer, esto es, 14 de enero de 2016.

QUINTO.- Subsidiariamente, aduce la parte codemandada recurrente, sin denuncia de infracción alguna, que la fecha de referencia para el cálculo de la indemnización ha de ser la de antigüedad de 1 de abril de 2008, en los términos detallados en la revisión del hecho probado primero, a través del primer motivo del recurso, en lugar de la de 1 de abril de 2002.

La parte actora opone a tal pretensión que procede estar a la antigüedad determinada por la sentencia de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad de CTSC por incumplimiento de las responsabilidades en el período en que consta el alta.

Conforme se desprende de la propia formulación del recurso, la cuestión suscitada ha sido objeto de resolución al dirimir sobre la revisión fáctica interesada por la parte recurrente, por lo que su fracaso conduce asimismo al de la infracción normativa invocada en relación a aquélla, en aplicación de la doctrina del Alto Tribunal que estima que no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , entre otras). A tal efecto, nos remitimos a lo expuesto en el primer fundamento de esta resolución.

En suma, no aduciéndose infracción alguna atinente al concreto cálculo indemnizatorio, y confirmado el pronunciamiento relativo a la antigüedad del actor, así como a la obligación subrogatoria, determinante de la calificación como improcedente del despido, procede desestimar el último de los motivos del recurso y, consecuentemente, éste, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante, en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Transport Sanitari de Catalunya, S. L. U. contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona , en autos sobre despido seguidos con el número 91/2016, a instancia de don Jesús Ángel contra la parte recurrente, y Consorci del Transport Sanitari Regió Girona, C. S., confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la parte recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.