Sentencia SOCIAL Nº 2245/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 949/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08121 - 44 - 4 - 2018 - 8021841
mmm
Recurso de Suplicación: 949/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 3 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2245/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Lázaro y Leoncio frente a la Sentencia del Juzgado Social
2 Mataró de fecha 26 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 325/2018 y siendo
recurrido/a Lucio , Montserrat , Fondo de Garantia Salarial y Materiales y Reformas 2012, S.L.. Ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de impugnación de reconocimiento de relación laboral, despido y reclamación de cantidad interpuesta por los trabajadores demandantes Lázaro y Leoncio , dirigida contra la sociedad limitada 'MATERIALES Y REFORMAS 2012, SL', contra las personas físicas Lucio y Montserrat y contra el FOGASA, DECLARANDO la existencia de la relación laboral descrita en la presente sentencia, DESESTIMANDO la acción de impugnación de despido y ESTIMANDO PARCIALMENTE la acción de reclamación de cantidad, CONDENANDO a la empresa demandada 'MATERIALES Y REFORMAS 2012, SL' a satisfacer como deuda salarial la cantidad de 17.376'97 euros brutos en el caso del demandante Lázaro y de 7.849'41 euros brutos en el caso del demandante Leoncio , con aplicación en cada caso de un 10% de intereses, calculados en los términos expuestos en esta sentencia; ABSOLVIENDO a la empresa 'MATERIALES Y REFORMAS 2012, SL' del resto de reclamaciones formuladas en su contra y a los demandados Lucio y Montserrat de todas las reclamaciones formuladas en su contra.

Respecto del FOGASA, procede su absolución, sin perjuicio de las responsabilidades legales que en su caso le puedan corresponder.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Lázaro , con pasaporte de Marruecos NUM000 , inició en abril de 2006 una prestación de servicios como peón por cuenta del demandado Lucio , con DNI NUM001 y con domicilio en Mataró, trabajando concretamente en las obras del propio domicilio de éste para pasar posteriormente a desarrollar tareas consistentes en cortar mármol y piedras por cuenta del mismo demandado.



SEGUNDO.- Durante el 2012, el Sr. Lucio liquidó la actividad relacionada con el mármol y las piedras, dejando de prestar servicios durante unos meses el demandante Lázaro , hasta que en fecha 5 de octubre de 2012 inicia sus operaciones en el mercado la empresa 'MATERIALES Y REFORMAS 2012, SL', con CIF B - 65882359, domicilio en Mataró y dedicada fundamentalmente a la construcción y rehabilitación de viviendas, locales y edificios, siendo su administradora la demandada Montserrat , con DNI NUM002 , y su apoderado el demandado Lucio , y el demandante Lázaro pasa a prestar servicios en esta empresa.



TERCERO.- El demandante Lázaro estuvo prestando servicios por cuenta de esta empresa, sin estar dado de alta en la Seguridad Social, entre el mes de octubre de 2012 y el año 2014, en que se marchó a Alemania.



CUARTO.- Regresó el demandante Lázaro en fecha 19 de mayo de 2017 y volvió a prestar servicios por cuenta de aquella sociedad limitada, sin estar dado de alta en la Seguridad Social, desde el día 22 de mayo de 2017, desarrollando tareas de contramaestre, hasta fecha 6 de mayo de 2018.



QUINTO.- En fecha 24 de noviembre de 2017, el demandante Leoncio inició la prestación de servicios por cuenta de la sociedad limitada demandada, en calidad de oficial de 1ª, también sin estar dado de alta en la Seguridad Social, hasta fecha 6 de mayo de 2018.



SEXTO.- Ambos trabajadores desarrollaban al menos jornada completa y percibían entre 150 y 200 euros por semana por el trabajo realizado, cuando según convenio de la construcción de Barcelona el salario anual bruto, con inclusión de las pagas extras, sería de 26.496'61 euros en el caso del Sr. Lázaro y de 25.015'47 euros en el caso del Sr. Leoncio .

SÉPTIMO.- El Código de Cuenta de Cotización de la empresa 'MATERIALES Y REFORMAS 2012, SL' fue dado de baja en fecha 30 de septiembre de 2017.

OCTAVO.- Ambos trabajadores enviaron un burofax a la empresa en fecha 10 de mayo de 2018 denunciando su despido, pero que no fue directamente entregado.

NOVENO.- En fecha 21 de junio de 2018 se intentó sin efecto la previa conciliación entre las partes, habiendo sido devuelta por el servicio de Correos la citación enviada a los demandados con la anotación de 'no retirado en oficina', habiéndose presentado papeleta de conciliación en fecha 17 de mayo de 2018 y demanda judicial en fecha 4 de junio de 2018.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha entendido que existía relación laboral entre las partes, ha condenado a la empresa al abono de diferencias salariales solicitadas, y sin embargo ha desestimado la demanda de despido verbal por entender no acreditada la existencia del mismo. La sentencia recoge pormenorizadamente las incidencias de la relación laboral habida entre las partes que se remontaba a años atrás, y que fue interrumpida en dos ocasiones, conforme a las alegaciones de la propia parte demandante para uno de los trabajadores, teniendo en cuenta que la demandada no compareció a los actos de conciliación y juicio. El detalle con que los demandantes especifican la relación laboral habida, y la amplia documental aportada sobre los diversos lugares en que la prestación de servicios de la construcción se había prestado, ha llevado a la sentencia a entender acreditada la existencia de la relación laboral así como de las diferencias salariales. No obstante ha entendido que no consta acreditado el despido verbal porque 'en ningún dato mínimamente indiciario consta la existencia del despido verbal denunciado en la demanda, sin que pueda ser suficiente para ello el burofax enviado por los trabajadores en fecha 10 de mayo de 2018, pero finalmente no entregado a los demandados '.



SEGUNDO.- La Sala ha declarado con reiteración que los hechos deben de acreditarse por quien los alega mediante prueba suficiente para llevar a la convicción del Juzgador, sin que la incomparecencia del demandado obligue a tener por confesa a la parte incompareciente, si de las pruebas aportadas por quien efectúa la pretensión no resulta de forma razonable la realidad de los hechos alegados. No se trata ciertamente de que la parte demandante deba de acreditar lo que en buena lógica corresponde acreditar a la demandada, y que por tanto la mera postura pasiva pueda favorecer a quien la adopta, pero sí de exigir a quien alega determinados hechos como base de su pretensión la acreditación suficiente de tales hechos, necesaria en todo caso, haya o no incomparecencia del demandado, sin que a la inversa, la incomparecencia de la demandada deba de favorecer a la demandante, al eximirle de acreditar los hechos que justifiquen su postura. En suma, el ejercicio de la facultad o no de tener por confeso a la demandada incomparecida ha de ejercitarse de forma razonable, no imponiendo una carga superior al compareciente, pero tampoco inferior, sin que la simple alegación de hechos que sean ordinarios y no extraordinarios exima de acreditarlos. La incomparecencia no ha de dificultar ni facilitar la prueba de los hechos, y en la medida en que ocurra lo primero la distribución de la carga de la prueba puede ser modulada. No se trata pues solo de que se pueda no ejercitar la facultad de tener por confesa a la parte incomparecida cuando se aleguen hechos extraordinarios, ni de que existan en autos indicios contrarios a lo alegado, sino también cuando no resulte la acreditación suficiente del fundamento de la pretensión.



TERCERO.- No obstante, pero, a la inversa ha de tenerse también en consideración que cuando lo que se alega por el demandante es el incumplimiento por la empresa de sus obligaciones legales de documentación del contrato y de entrega de las hojas de salario, así como de afiliación a la Seguridad Social, de forma que lo que se invoca en definitiva es que la relación laboral se ha desarrollado por imposición de la empresa de forma clandestina, las reglas de distribución de la carga de la prueba imponen a la empresa especialmente la carga de dar cuenta de los hechos que la actora pueda acreditar respecto de las relaciones habidas entre las partes, aunque no sean a través de los documentos legalmente impuestos, que se alega que por definición no existen dada la voluntad de ocultación alegada, siempre teniendo en cuenta la facilidad o dificultad probatoria que pueda existir conforme a las circunstancias.

No puede en tales casos decidirse sobre la existencia de la relación laboral negativamente por el hecho de que no consten los documentos legales, si la empresa no ha acreditado con claridad la razón por la que existen otros documentos o pruebas indiciarias de la existencia de la relación laboral. Solo así se impondrá también a la empresa la carga de acreditar los hechos que son la base de su propia posición negadora de la relación, equilibrándose adecuadamente para cada parte las respectivas cargas de probar conforme a las circunstancias los hechos que aleguen. Al efecto establece el art. 217.6 LEC que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. De modo que no puede atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, ni tampoco al demandado la carga de probar los hechos en que basa su oposición, cuando por la naturaleza de los hechos alegados es posible una actividad probatoria compartida de las respectivas posiciones.

Especialmente ha de tenerse en cuenta en casos como el presente si la empresa está legalmente citada de forma por correo certificado, de forma que la incomparecencia es voluntaria, por lo que si no acredita la razón de la existencia de los indicios favorables a la relación laboral probando que son debidos a otra causa, entonces es ineludible tener por confesa a la demandada, de forma análoga a como ha de hacerse cuando la parte 'rehusase declarar, o persistiese en no responder afirmativa o negativamente', en que podrá ser tenido por confeso en la sentencia igual que si 'no compareciese sin causa a la primera citación' ( art. 91.1 LPL ).

Con lo que del hecho base de la no comparecencia injustificada la norma deduce la consecuencia de la falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso 'iuris tantum' y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario.

En tales casos, la evitación de fraude, que también compete a los tribunales, especialmente en posibles casos de desaparición de la empresa y de demandas sin acreditación alguna, -aun cuando en tales supuestos la carga de la prueba ha de realizarse también en función de las circunstancias conforme a la facilidad probatoria existente, pues en casos de ocultación absoluta de la relación laboral es posible la inexistencia de prueba-, no puede extenderse de forma tal que se desestime la demanda cuando la parte demandante ha hecho todo lo que alega que puede hacer, y la demandada, pudiendo oponerse y acreditar su oposición, no lo ha hecho en absoluto.

En el presente caso los recurrentes entienden que efectivamente consta acreditada la existencia de un despido verbal, tal como resulta de la comunicación de mensajería electrónica aportada con la documental y que se reproduce por escrito en el recurso, en el que el denominado Lucio escribe 'hola Melchor [por Lázaro ], mañana no vengas yo llamaré a la chica. Gracias'; para continuar con la queja del destinatario de que da la espalda al trabajador después de 10 años de trabajo, en los términos del escrito. Como señala el recurso, la chica a la que se refiere la manifestación es la propia abogada del trabajador.

No puede entenderse pues correcta la argumentación de la sentencia recurrida en el sentido de que no existe ningún indicio del despido verbal, en la medida en que de la documental aportada a autos, y específicamente tras la grabación informática de los diversos documentos acreditativos de trabajos varios realizados a lo largo del tiempo, consta finalmente una grabación de esta comunicación del empresario en el que simplemente indica que no vuelva mañana como modo de dar por finalizada una relación laboral clandestina que duró años, en los términos de la sentencia recurrida. Además, consta la remisión de un burofax al empresario denunciando el despido, que prescindiendo de que no pudiera ser entregado por el servicio de correos es también demostrativo complementariamente a lo anterior de la existencia de una extinción unilateral por parte del empresario. Difícilmente puede entenderse que tal extinción se produjera por parte del trabajador, en cuanto de ello efectivamente no existe indicio alguno, y en la medida en que por otra parte implicaba la pérdida de los medios de subsistencia que hasta entonces ostentaba. La relación efectivamente se ha roto, y existen suficientes indicios para entender que la ruptura se ha efectuado por el empresario, sin carta escrita, de acuerdo con el modo de desarrollarse la relación laboral a lo largo de los años, sin formalización contractual ni afiliación a la Seguridad Social.

Procede en consecuencia la declaración de la improcedencia del despido con el abono de la indemnización legal correspondiente con la antigüedad del último inicio de la relación laboral tras en su caso las suspensiones habidas, del 19 de mayo de 2017 para el señor Lázaro , y del 24 de noviembre de 2017, fecha de inicio de la relación, para el señor Leoncio , en base a los salarios que la sentencia entiende que debían de haber sido abonados y por los que reconoce diferencias salariales, que son de 2208,05 € para el señor Lázaro , y de 2084,62 € para el señor Leoncio ; sin posibilidad de readmisión por otra parte, en la medida en que subyace al conflicto finalmente existente entre las partes la falta de permiso de trabajo y de actividad del empresario en intentar la obtención de los permisos correspondientes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Lázaro y Leoncio contra la sentencia nº 325/2018 de fecha 26 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró , en el procedimiento núm. 325/2018, a instancia del recurrente, debemos de declarar y declaramos la improcedencia del despido verbal efectuado por la empresa y en consecuencia condenamos a la misma al abono de la indemnización de 2395,58 Euros para Lázaro y de 1130,83 € para Leoncio .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.