Sentencia SOCIAL Nº 2246/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 220/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 2246/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 220/18, interpuesto por DOÑA Otilia contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 6 de GRANADA el 7/11/17, en Autos núm. 600/17, ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Otilia en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 7/11/17, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo íntegramente la demanda de doña Otilia en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de las pretensiones contenidas en la presente demanda'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero. La demandante doña Otilia , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1967 (49 años), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual auxiliar ayuda a domicilio, inició incapacidad temporal el 09-06-2014, acordándose la demora en noviembre de 2015, al encontrarse pendiente de cita en S. Traumatología, por síndrome rotuliano con condropatía femoropatelar en rodilla derecha Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 21-04-2017, desestimando la pretensión actora, al considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno (folio 13).

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 09-05-2016, e informe médico de síntesis de 17-04-2017 que afirma en conclusiones: 'Puede Existir discapacidad para actividades laborales con requerimientos de carga física de moderada-elevada intensidad (grado 2-3 de la Guía de valoración Profesional del INSS).

Tercero. La actora padece: EPOC fenotipo mixto grado D (GOLD 2011), con disnea de moderados esfuerzos (GF II-III). Torax son signos sugerentes de hiperinsuflación pulmonar. Epirometría: Muy intensa limitación al flujo aéreo, con respuesta broncodilatadora positiva. CV 77%, FEVI 32% (690 C.C.), IT 35%, MMEF 8%. Tras broncodilatación CV 85% (+10%), FEV1 39% (+21%; 840 C.C.), IT 39%.

Gasometría arterial respirando aíre ambiente: PAO2 62, PACO2 44, PH 7.43, SAO2 91%, CO3H 29.

Hipoxemia nocturna severa.

Obesidad HTA CIE 9M (491).

Exploración: Obesidad IMC 32,4, tonos rítmicos, no soplos, eupneica en reposo. Hipofonesis sin ruidos sobreañadidos. Tolera el decúbito. No edemas.

Ello le limita orgánica y funcionalmente para actividades con requerimientos de carga física de intensidad moderada/elevada Cuarto. La actora en situación de desempleo, ha prestado servicios como última actividad laboral de oficial administrativo.

Quinto. La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 2.018,72 € mensuales (folio 14 vuelto).

Sexto. Se ha formulado la reclamación previa el día 18-05-2017, dictándose resolución denegatoria de la misma el 29-06-2017 (folio 57).

Séptimo. La parte actora reclama en su demanda, presentada el 29 de junio de 2017, que se dicte sentencia por la que se le declare afecta de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de enfermedad común, condenando al Instituto demandado a abonarle la pensión que legalmente proceda.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Otilia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada que desestima la demanda interpuesta por DOÑA Otilia en la que solicitaba se le declarase afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial administrativo o bien subsidiariamente parcial, derivada de enfermedad común, con derecho a las prestaciones correspondientes, se alza la trabajadora en suplicación articulando en su recurso dos motivos; el primero con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revisión del hecho probado tercero en base a la documental que indica y el siguiente motivo con amparo en el apartado c) de igual norma adjetiva, denunciando la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- La recurrente insta la revisión del hecho probado tercero para añadir al mismo lo siguiente: 'En Informe Clínico del Servicio de Neumología General de 15/02/2017, en el que se hace constar en el apartado enfermedad actual anamnesis: Revisión de paciente con EPOC grave. Desde anterior visita ha tenido dos exacerbaciones (noviembre y ahora), la primera con buena evolución, pero ésta última está siguiendo una evolución más tórpida. Comenzó hace tres semanas con febrícula, malestar general, artromialgias y aumento en disnea y sibilancias; acudió a SUE de su cs y ha tomado corticoides y levofloxacino, con ligera mejoría, pero sigue aún con más disnea a la habitual. Usando ventolín 8-10 veces al día, incluyendo la noche. Este empeoramiento comenzó en el Hospital, cuidando a su madre (paciente pluripatológica con IRA por coranavirus). De base fuera de agudizaciones, ha estado bien, con disnea grado 2 de base. Evaluación: Orientada y colaboradora, obesidad, no cianosis, habla con normalidad, SP2 91-93%, FC 110 LPM, FR 20 RPM, no tiraje. AP severa hipofoneis generalizada con espiración prolongada y sibilancias de predominio espiratorio diseminadas. Juicio Clínico: EPOC FENOTIPO MIXTO. EPOC GRADO D (GOLD 2011). AGUDIZACIÓN actual. Secundarios: Hipoxemia Nocturna Severa, obesidad HTA '.

Señala al efecto los folios 68 y 70 donde obra el Informe Médico al que se refiere el texto cuya adición solicita, alegando que es relevante por cuanto puede variar el sentido del fallo ya que se objetiva la gravedad de las limitaciones con continuas reagudizaciones de su enfermedad de base.

Pues bien, no hay inconveniente en añadir el texto propuesto ello sin perjuicio de la irrelevancia que pueda tener para variar el fallo.



TERCERO.- En la censura jurídica articulada correctamente, pese a que en la Sentencia se indica que la pretensión de la demanda es que se declare una incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial, realiza ahora sus alegaciones invocando la jurisprudencia que considera aplicable pidiendo que se revoque la Sentencia y se declare afecta a una situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, aquietándose como se ha aquietado al relato histórico de la Sentencia a salvo de la revisión indicada en el fundamento anterior, por lo que la Sala ha de tomar como punto de partida los hechos declarados probados contenidos tanto en el relato fáctico, en la revisión que ha prosperado como en la fundamentación jurídica pero con indudable valor de hecho probado.

Pues bien, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su Disposición transitoria vigésima sexta, sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone: Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ....' Resultando en este caso que la trabajadora, doña Otilia , nacida el NUM000 de 1967, con profesión habitual de Oficial administrativo a la que por Resolución del INSS de fecha 21-04-2017 se ha denegado su pretensión al considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno, ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 09-05-2016, e informe médico de síntesis de 17-04-2017 que afirma en conclusiones: 'Puede Existir discapacidad para actividades laborales con requerimientos de carga física de moderada-elevada intensidad (grado 2-3 de la Guía de valoración Profesional del INSS). La Sentencia declara probado que la actora padece: EPOC fenotipo mixto grado D (GOLD 2011), con disnea de moderados esfuerzos (GF II-III). Torax con signos sugerentes de hiperinsuflación pulmonar. Epirometría: Muy intensa limitación al flujo aéreo, con respuesta broncodilatadora positiva. CV 77%, FEVI 32% (690 C.C.), IT 35%, MMEF 8%. Tras broncodilatación CV 85% (+10%), FEV1 39% (+21%; 840 C.C.), IT 39%. Gasometría arterial respirando aíre ambiente: PAO2 62, PACO2 44, PH 7.43, SAO2 91%, CO3H 29. Hipoxemia nocturna severa.

Obesidad HTA CIE 9M (491). Exploración: Obesidad IMC 32,4, tonos rítmicos, no soplos, eupneica en reposo.

Hipofonesis sin ruidos sobreañadidos. Tolera el decúbito. No edemas. Ello le limita orgánica y funcionalmente para actividades con requerimientos de carga física de intensidad moderada/elevada.

A lo cual, no ha habido objeción en añadir que en Informe Clínico del Servicio de Neumología General de 15/02/2017, se hace constar en el apartado enfermedad actual anamnesis: Revisión de paciente con EPOC grave. Desde anterior visita ha tenido dos exacerbaciones (noviembre y ahora), la primera con buena evolución, pero ésta última está siguiendo una evolución más tórpida. Comenzó hace tres semanas con febrícula, malestar general, artromialgias y aumento en disnea y sibilancias; acudió a SUE de su cs y ha tomado corticoides y levofloxacino, con ligera mejoría, pero sigue aún con más disnea a la habitual. Usando ventolín 8-10 veces al día, incluyendo la noche. Este empeoramiento comenzó en el Hospital, cuidando a su madre (paciente pluripatológica con IRA por coranavirus). De base fuera de agudizaciones, ha estado bien, con disnea grado 2 de base. Evaluación: Orientada y colaboradora, obesidad, no cianosis, habla con normalidad, SP2 91-93%, FC 110 LPM, FR 20 RPM, no tiraje. AP severa hipofoneis generalizada con espiración prolongada y sibilancias de predominio espiratorio diseminadas. Juicio Clínico: EPOC FENOTIPO MIXTO. EPOC GRADO D (GOLD 2011). AGUDIZACIÓN actual. Secundarios: Hipoxemia Nocturna Severa, obesidad HTA.

Y, siendo éstas las circunstancias a considerar, partiendo por consiguiente de su estado físico y funcional probado, lo fundamental es determinar si ello le impide la realización de todo tipo de trabajo u oficio o bien las tareas fundamentales de su profesión habitual de Oficial administrativo o bien le ocasiona una disminución no inferior al 33 por ciento de su rendimiento normal y la respuesta ha de ser negativa a cualquiera de las cuestiones, puesto que dentro de las tareas que comporta su profesión no se ha indicado cuáles precisan requerimientos de carga física de intensidad moderada/elevada que son para las que se encuentra limitada tal y como se declara probado y con lo cual se ha conformado la recurrente.

Así las cosas se ha de apreciar que la actora no se encuentra afecta de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados sin que el hecho de haber presentado dos exacerbaciones, una en noviembre de 2016 y otra en febrero de 2017, teniendo la primera buena evolución y la segunda una evolución más tórpida coincidente con el cuidado de su madre, no por ello, el Servicio especializado de Neumología que trata su patología indica que fuera de las agudizaciones ha estado bien, con disnea grado 2 de base. Estando diagnosticada de un EPOC grado D (según escala de Gold) en el juicio clínico de este último informe determina que se trata de una agudización que, como sabemos, en su caso, es susceptible de acudir al proceso de incapacidad temporal descartando el carácter permanente de dicha incapacidad; sin que tampoco los datos que arroja la espirometría sean determinantes para llegar a otra conclusión pues aunque la f unción sistólica se presente deprimida se trata de un criterio que exclusivamente determina la elección de las intervenciones terapéuticas a seguir.

Por consiguiente procede la confirmación de la Sentencia, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Otilia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de GRANADA el 7/11/17, en Autos núm. 600/17, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0220.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0220.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.