Sentencia SOCIAL Nº 2246/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3356/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2246/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Rollo de esta Sala núm. 3356/2018, se tramitan sendos Recursos de Suplicación interpuestos por D. Gonzalo y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 21 de septiembre de 2018, en Autos núm. 324/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gonzalo, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2018, por la que: ' ESTIMANDO parcialmente la demanda promovida por D. Gonzalo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TGSS; debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de agente comercial, derivada de enfermedad común, con derecho a la pensión correspondiente más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Gonzalo, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001-1957, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de agente comercial.

Se da por reproducida la información laboral del actor obrante al ramo de prueba de la demandada.

SEGUNDO.- En el transcurso de expediente de incapacidad temporal, el Inss decide la incoación de expediente de incapacidad permanente.

El Inss dicta resolución y el día 9/9/2016, recayó resolución administrativa denegando todo grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 194 LGSS.

Y ello sobre la base del dictamen del EVI de 10/2/2017 (folio 36 de los autos), y con fundamento en el informe médico de síntesis que obra al folio 41 y siguientes de los autos.

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 2818,06 euros mensuales.

QUINTO.- El demandante padece cardiopatía isquémica, angor inestable 2014, enfermedad de dos vasos, da y cx revascularizada con stents recubiertos, angor de esfuerzo dic 2015 nuevo cateterismo con stents permeables, enfermedad de un vaso (ramas distales de cd) que se revasculariza de forma completa con dos stents recubiertos (dp y Pl), obesidad, depresión, hipercolesterolemia, asma persistente severo remodelado con obstrucción fija secundaria.

En revisión en unidad de neumología general del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fecha 9/2/2017 el actor presenta exploración que sigue: auscultación pulmonar: hipofonesis generalizada y algunos sibilantes dispersos, sp 02 93%. consta Rx de tórax con resultado: cardiomegalia moderada sin focalidad ni otras alteraciones relevantes. Consta espirometría: síndrome obstructivo severo fev1 50%, cvf 82%, fev1 /cvf 49% y muy severa obstrucción de Pva con fef 75/25 del 16%. Obra al folio 31 y se da por reproducido. Dicha unidad le indica que debe pasear a su paso en llano si es posible hasta una hora al día al menos, descansando cuando lo necesite

En revisión en unidad de neumologia general del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fecha 9/2/2018 el actor presenta exploración que sigue: auscultación pulmonar: hipofonesis generalizada y algunos sibilantes dispersos, sp 02 92%. consta Rx de toras con resultado: cardiomegalia moderada sin focalidad ni otras alteraciones relevantes. Consta espirometría: síndrome obstructivo severo fev1 48%, cvf 76%, fev1 /cvf 50%. Obra al ramo de prueba de la parte actora y se da por reproducido. Respecto de la revisión de 2017 añade en el juicio clínico Sahs severo. dicha unidad le indica que debe pasear a su paso en llano si es posible hasta una hora al día al menos, descansando cuando lo necesite.

La unidad de salud mental en fecha 16/2/2018 atiende al actor derivado por cardiológica, por ansiedad, y emite juicio clínico de trastorno por ansiedad y le pone tratamiento farmacológico con sertralina (1 0 0 ) y alprazolam (0 0 1)

En la revisión en la Unidad de Cardiología de Hospital San Cecilio en fecha 11/9/2018 donde consta que refiere dos visitas a urgencias de HVN por episodios de dolor torácico en enero y hace unos meses, enzimas normales. Consta exploración: 'ta 120/52mmHg, beg, cyo, nh, np, nc eupneico en reposo y tolerando decúbito. Ac: ruidos rítmicos con soplo sistólico con r2 conservado a 70 lpm, ar: mvc sin ruidos sobreañadidos, no edemas en mmii, pulsos periféricos palpables y simetricos. Costa Fevi limítrofe (50%). obra al ramo de prueba de la parte actora y se da por reproducido.

II. En abril de 2018 al actor le consta el diagnostico de adenocarcinoma de próstata por la Unidad de Urología general. En dicha fecha no cumple criterios de braquiterapia prostatásica por lóbulo medio prominente y se deriva a hospital para RTP. Es sometido a radioterapia externa en acelerador lineal de electrones Infinity y en fecha 4/7/2018 se recomienda baja médica hasta mejoría de toxicidad aguda y subaguda; y nueva valoración en dos meses.

III. Se da por reproducido el informe del perito D. Melchor obrante al ramo de prueba de la parte actora.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por D. Gonzalo y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por D. Gonzalo el interpuesto por el INSS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, agente comercial de profesión nacido el NUM001 de 1957, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 21 de septiembre de 2018 estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando al trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante y las Entidades Gestoras, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término su recurso el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 193.1 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera que la profesión del trabajador de agente comercial de libros jurídicos no precisaría de la realización de grandes esfuerzos, pudiendo llevarse a cabo la captación de clientes desde una oficina con el uso de teléfono ordenador. Lo que sería adecuado al grado de su limitación cardiaca como respecto de la patología pulmonar. Considera por ello el trabajador no se encontraría afectación en grado alguno de incapacidad.

Plantea su recurso el trabajador por la misma vía procesal aduciendo la infracción de los artículos 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera que a la vista de las lesiones padecidas por el mismo, debería ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. El trabajador no podría realizar esfuerzos de ninguna clase por nimios que estos sean, siendo sus enfermedades progresivas y limitantes, impidiendo el desarrollo normal de su actividad.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Cabe proceder al examen conjunto de ambos motivos de recurso, dada la común finalidad de ambos, encaminada a la determinación del grado de incapacidad en el que debiera ser calificado el trabajador demandante en las presentes actuaciones.

El demandante padece cardiopatía isquémica, angor inestable 2014, enfermedad de dos vasos, da y ex revascularizada con stents recubiertos, angor de esfuerzo en diciembre de 2015 nuevo cateterismo con stents permeables, enfermedad de un vaso (ramas distales de cd) que se revasculariza de forma completa con dos stents recubiertos (dp y PI), obesidad, depresión, hipercolesterolemia, asma persistente severo remodelado con obstrucción fija secundaria.

En revisión en unidad de neumología general del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fecha 9/2/2017 el actor presenta: auscultación pulmonar: hipofonesis generalizada y algunos sibilantes dispersos, sp 02 93 %. consta Rx de tórax con resultado: cardiomegalia moderada sin focalidad ni otras alteraciones relevantes. Consta espirometría: síndrome obstructivo severo fev1 50, cvf 82%, fevl /cvf 49 % y muy severa obstrucción de Pva con fef 75/25 del 16 %. Obra al folio 31 y se da por reproducido. Dicha unidad le indica que debe pasear a su paso en llano si es posible hasta una hora al día al menos, descansando cuando lo necesite.

En revisión en unidad de neumología general del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fecha 9/2/2018 el actor presenta exploración que sigue: auscultación pulmonar: hipofonesis generalizada y algunos sibilantes dispersos, sp 02 92%. Consta Rx de torax con resultado: cardiomegalia moderada sin focalidad ni otras alteraciones relevantes. Consta espirometría: síndrome obstructivo severo fev 1 48, cvf 76 %, fev I /cvf 50 %.

Respecto de la revisión de 2017 añade en el juicio clínico Sahs severo. Dicha unidad le indica que debe pasear a su paso en llano si es posible hasta una hora al día al menos, descansando cuando lo necesite.

La unidad de salud mental en fecha 16/2/2018 atiende al actor derivado por cardiologia, por ansiedad, y emite juicio clínico de trastorno por ansiedad y le pone tratamiento farmacológico con sertralina (1 O O). Y alprazolam (O O 1).

En la revisión en la Unidad de Cardiología de Hospital San Cecilio en fecha 11/9/2018, consta que refiere dos visitas a urgencias de HVN por episodios de dolor torácico en enero y hace unos meses, enzimas normales. Consta exploración: 'TA 120/52mmHg, beg, cyo, nh, np, nc eupneico en reposo y tolerando decubito. Ac: ruidos ritmicos con soplo sistólico con r 2 conservado a 70 lpm, ar: mvc sin ruidos sobreañadidos, no edemas en MMII, pulsos periféricos palpables y simétricos. Consta Fevi limítrofe (50%).

En abril de 2018 es diagnosticado de adenocarcinoma de próstata por la Unidad de Urología general. En dicha fecha no cumple criterios de braquiterapia prostática por lóbulo medio prominente y se deriva a hospital para RTP. Es sometido a radioterapia externa en acelerador lineal de electrones Infinity y en fecha 4/7/2018 se recomienda baja médica hasta mejoría de toxicidad aguda y subaguda; y nueva valoración en dos meses.

Las lesiones apreciadas al trabajador no han sido objeto de debate sustancial en las presentes actuaciones, presentando el trabajador lesión cardiológica con angor inestable desde el año 2014, habiéndosele implantado stents. A lo que debe sumarse la existencia de obesidad y trastorno de ansiedad en tratamiento por unidad de salud mental correspondiente. Se aprecia asimismo un asma persistente con síndrome obstructivo severo, al que se añade un síndrome de apnea hipoapnea del sueño asimismo severo.

Tales limitaciones de salud no le impiden sin embargo el desarrollo de tareas que no estén sujetas a la realización de esfuerzos livianos o profesiones sedentarias que no conlleven la necesidad de desplazamientos habituales ni el manejo de vehículos como ocurre en su profesión habitual. Sin que deba tenerse en cuenta estos efectos la incidencia del adenocarcinoma de próstata detectado más un año después del examen del trabajador a efectos de la emisión del dictamen médico correspondiente, cuya valoración y efectos de la capacidad laboral del trabajador se encuentran aún pendientes de determinar y que no pudieron ser evaluados al momento del reconocimiento de aquél.

Debe considerarse por ello adecuadamente valorada la situación de limitación de capacidad laboral del trabajador por la sentencia de instancia, no concurriendo la existencia de elementos que permitan proceder a excluir la situación de incapacidad permanente total ya establecida por la misma, ni la declaración de un grado superior de incapacidad permanente absoluta en los términos propuestos por el trabajador recurrente.

Ha de desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación respectivamente interpuestos por D. Gonzalo y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 21 de septiembre de 2018, en el procedimiento seguido a instancias del trabajador, en reclamación de incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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