Sentencia SOCIAL Nº 2247/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1806/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02247/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2016 0001013
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001806 /2017
Procedimiento origen: P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000503 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSTRUCCIONES ROXO EL VALLE SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR: MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2247/17
En OVIEDO, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001806/2017, formalizado por la LETRADA DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 138/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2
de AVILES en el procedimiento P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000503/2016, seguidos a instancia de
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a CONSTRUCCIONES ROXO EL VALLE S.L. y
a D. Victorio como trabajador afectado, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ
FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra CONSTRUCCIONES ROXO EL VALLE S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 138/2017, de fecha veintiocho de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1º .- El día 18 de noviembre de 2015, a las 14.20 horas, se giró visita por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la obra consistente en la construcción de una vivienda unifamiliar sita en Calambre, Rapalcuarto, Tapia de Casariego (Asturias), de la que es contratista la empresa demandada Construcciones Roxo El Valle SL, y en el acta de infracción elaborada a raíz de dicha inspección se recoge: 'se constató que en la misma se disponía a prestar sus servicios profesionales D. Victorio (titular del D.N.I. nº NUM000 y del Nº de Seguridad Social NUM001 ), quien consta en los archivos de la Gerencia de Informática de la Seguridad Social de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA), desde el día 1 de julio de 1981, por razón de tal actividad de construcción (CNAE 09 nº 4. 121).

En ese momento dicho trabajador permanecía solo en ese centro laboral, en la caseta de la obra, cambiándose la ropa de calle por una funda de trabajo en la que obraba el logotipo de al empresa ROXO.

Tras la entrevista mantenida en ese instante con el mismo y posterior revisión de los documentos aportados por él y la empresa reseñada en sus comparecencia producidas en nuestras dependencias de Gijón el día 3 de diciembre de 2015, y una vez consultados los datos obrantes sobre uno y otro en los citados archivos de la Seguridad Social, se ha constatado de la valoración conjunta de una serie de indicios admitidos jurisprudencialmente como acreditativos de la figura del denominado 'falso autónomo', que el trabajador D.

Victorio , desde el día 1 de octubre de 2011, pese a obrar de alta en el RETA, ha prestado su trabajo bajo la dirección y por cuenta y riesgo de ROXO, por lo que su correcto encuadramiento social debió de procurarse en el Régimen General de la Seguridad Social, como fundamentaremos, en vez de en el RETA.

En efecto a las preguntas que le fueron formuladas al mismo en el centro laboral sobre concretos aspectos de su situación profesional, contestó cuanto pasamos a exponer a continuación: 1º. En cuanto al trabajo que desempeña en relación con la mercantil inspeccionada, dice haber sido contratado por la misma para la colocación de la piedra y del solado de la vivienda descrita. Revisado el pertinente Libro de Subcontratación de la obra, consta en el mismo contratado para realizar la mampostería y la albañilería, con fecha de comienzo de tales trabajos en marzo de 2015.

De suyo, durante todo el período de cuotas reclamables no prescrito en el momento de la actuación inspectora (desde el día 1 de octubre de 2011, hasta el día 30 de septiembre de 2015),D. Victorio ha trabajado exclusivamente con ROXO, pues así lo asegura el mismo; además, habiéndosele requerido a éste y también a la empresa todos los contratos mercantiles de obra y las facturas por todos los servicios prestados desde el año 2011, no se aportaron los primeros (aduciendo el trabajador que nunca firmó contrato alguno por escrito), ni otras facturas distintas de las que le vinculan al mismo con ROXO.

Se deja constancia de que no se nos han aportado facturas del año 2012 y sólo una del año 2013, cuando realmente se reconoce que tal operario trabajó en dicho período, aparte de que, durante el mismo, se ha mantenido el trabajador de alta en el RETA.

Por otro lado, tampoco se acredita que en el presente el mismo realice trabajos diferenciados a los acometidos por otros trabajadores que desempeñan sus servicios por contrata con ROXO, pues examinado el referido Libro de Subcontratación, vemos que en la misma, marzo de 2015, se contrata asimismo para realizar la albañilería a D. Baldomero y para el revestimiento y el solado a D. Enrique , y en agosto de 2015, también para la albañilería, a D. Ismael .

2º En cuanto a la infraestructura de la que dispone para el desempeño de su profesión, afirma ser propietario sólo de la herramienta manual básica, pero no de la eléctrica (que entendemos se precisa para poder, al menos, cortar las baldosas), ni de los materiales de construcción como el yeso, cemento, cales... ni de los andamios, hormigonera, ni resto de los elementos necesarios para trabajar, por cuanto es la empresa la titular de los mismos y quien, por tanto, los pone a disposición del trabajador, como hace con el resto de la plantilla.

Por otro lado, afirma no ser titular de vehículo de empresa alguno, sólo de un turismo particular con el que se desplaza al trabajo, ni del local, ni de rótulo comercial, ni tampoco de propia plantilla de trabajadores asalariados a su servicio.

En cuanto a la ropa laboral, como expusimos, en el momento de la visita estaba vistiéndose con la rotulada por la empresa.

3º En cuanto a la cuestión que se le formuló sobre si había pactado con el empresa la asunción por su parte de alguna responsabilidad por los eventuales riesgos derivados de su trabajo, o por los posibles defectos o demoras en la entrega del mismo, contestó que no, ni tampoco disponer de un seguro privado que cubra tales responsabilidades, ni los riesgos de su trabajo frente a terceros (y el mismo no se aporta pese a haberse requerido).

Tampoco ha pactado, según aduce, un plazo de entrega de su trabajo con la empresa.

4º En cuanto al cobro de sus remuneraciones, consisten en una cantidad calculada por tiempo de trabajo, que percibe mensual o trimestralmente, consistente en 12 euros por cada hora y así reza en las facturas aportadas.

5º Finalmente, aseguró recibir órdenes de trabajo de la empresa, aunque no sobre la pericia técnica de su desempeño.

6º Otro indicio de la falta de independencia del trabajador es que el mismo comparta con la empresa el mismo asesor externo, lo que se pone de manifiesto al personarse como tal en nombre de ambos en la dependencias de la inspección, D. Ricardo .' 2º.- Tras haberles sido notifica el acta de infracción, la empresa demandada y el trabajador Dº Victorio presentaron sendos escritos de alegaciones manifestando su disconformidad respecto a la existencia de relación laboral, tras lo que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe de fecha 15 de julio de 2016, cuyo contenido se da por reproducido.

3º.- La empresa codemandada encomienda de forma habitual trabajos especializados a trabajadores autónomos en las obras en las que figura como contratista, como es el caso de Dº Luis Manuel , que se dedica a la carpintería de aluminio, que no coincidió con Dº Victorio en ninguna de las obras de la empresa demandada, y Dº Baltasar que se dedica a realizar instalaciones eléctricas. Ambos contrataron habitualmente la realización de trabajos con la empresa demandada. Cuando prestaron servicios en sus obras nunca vieron a ningún trabajador con ropa de empresa ni conocen el logo de la misma.

4º.- Dº Faustino es trabajador asalariado de la empresa demandada desde que se esta se constituyó y Dº Lázaro lo fue desde el año 2010 hasta finales de 2013. Nunca les fue entregada por la demandada ropa de empresa.

Dº Faustino coincidió con Dº Victorio en la construcción de la vivienda unifamiliar sita en Calambre, Rapalcuarto, Tapia de Casariego, a la que este último no acudía siempre en el mismo horario ni todos los días. Entre 2011 y 2013 Dº Ricardo no vio a Dº Victorio realizando trabajos durante periodos largos en obras de la empresa demandada.

5º.- Las labores que desarrollo Dº Victorio en la construcción de la vivienda unifamiliar sita en Calambre, Rapalcuarto, Tapia de Casariego , fueron de colocación de piedra. Para la realización de las mismas cuenta con material propio como: taladro, cepillo, motosierra, cincel pala, ingletadora, martillo perforador.... y también dispone de una furgoneta que utiliza en los desplazamientos necesarios para llevar a cabo su actividad. Otros materiales como la hormigonera, el cemento y el yeso no los aportó el Sr. Victorio , sino que utilizó los que ya tenía la empresa demandada en la obra.

6º.- En los modelos 303 del Impuesto sobre el Valor Añadido de Dº Victorio figuran: En el del ejercicio 201l, el 4º trimestre sin actividad.

En el del ejercicio 2012, todos los trimestres sin actividad En el del ejercicio 2013, todos los trimestres sin actividad excepto el último En el del ejercicio 2014 en primer trimestre sin actividad.

En los trimestres de los ejercicios señalados que tienen actividad, la base imponible se corresponde con el importe de las facturas emitidas a la empresa Construcciones Roxo El Valle, que son de importes variables.

La empresa abonaba a Dº Victorio la cantidad de 12 euros por hora trabajada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demandada interpuesta por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la empresa CONSTRUCCIONES ROXO EL VALLE S.L, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas frente a ella.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de setiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia desestimó la demanda de oficio formulada por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la empresa Construcciones Roxo El Valle S.L. y D. Victorio , a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, declarando que la relación que vincula a los codemandados no es de naturaleza laboral y absolviéndoles de las pretensiones contra ellos deducidas.

El recurso trata de cambiar la decisión del litigio por otra que acoja favorablemente su pretensión, a cuyo fin articula un único motivo cuestionando la aplicación normativa realizada en la instancia ,con el correcto amparo procesal del artículo 193 c) LJS. El reproche jurídico se circunscribe a los artículos 97.1 y 7.1 de la Ley General de la Seguridad Social , 1.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la jurisprudencia que detalla en el escrito de formalización, cuyos criterios resume.

Argumenta, en síntesis, que los datos constatados por la Inspección y los hechos declarados probados en la resolución de instancia, revelan la dependencia y ajenidad del trabajo realizado por Victorio para la empresa Construcciones Roxo El Valle SL y que la interpretación que se ha dado a los mismos en la sentencia no es ajustada a derecho porque funda el fallo en las manifestaciones interesadas de empleados de la mercantil o de personas que habitualmente trabajan para ella, que no desvirtúan los hechos recogidos en el acta por el inspector actuante ya que: 1º) El trabajador no realizaba una actividad propia, concreta e individualizada dentro del plan empresarial, sino que ejecutaba la actividad propia de la empresa, dentro del círculo de organización y dirección del empresario y dependiendo de él. 2º) No aportaba infraestructura productiva y materiales propios, siéndole facilitados por la empresa. 3º) No asumía responsabilidad por los eventuales riesgos derivados de su trabajo ni por los posibles defectos o demoras en la entrega, ni disponía de seguro privado que cubriera tales responsabilidades. 4º) No se suscribió contrato de ejecución de obra ni pacto de entrega de su trabajo, carecía de local comercial, rótulo, plantilla de trabajadores y solo disponía de un vehículo particular con el que se desplazaba al trabajo. 5º) Compartía con la empresa asesor externo e incluso representación en el procedimiento. 6º) Desde octubre de 2011 hasta setiembre de 2015, ha trabajado exclusivamente para la mercantil demandada. Estamos en realidad ante un falso autónomo, pues su actividad no se diferencia de la de un trabajador por cuenta ajena.

La representación letrada de los codemandados defiende el pronunciamiento recaído en la sentencia del Juzgado y solicita su confirmación haciendo especial hincapié en extremos que han sido declarados probados como la realización por el codemandado de labores especializadas, sin horario fijo en la obra, las facturas emitidas por cantidades distintas y la inexistencia de prestación de servicios desde octubre de 2011 a noviembre de 2013, así como en el primer trimestre de 2014.



SEGUNDO.- Para solventar el reproche jurídico hemos de acudir a las notas que el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al contrato de trabajo, cuando señala que son trabajadores a los efectos de la norma legal quienes voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario, descripción esta de la que la doctrina extrae como rasgos definitorios del contrato de trabajo -además de su carácter personal y voluntario- la retribución, la ajenidad y la dependencia.

La línea divisoria entre el contrato de trabajo y otras figuras afines como el arrendamiento de servicios, es una cuestión compleja que suscita abundantes dificultades interpretativas, fundamentalmente en las notas de ajenidad y subordinación.

Conviene, en este punto, recordar los criterios establecidos en la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del TS de 26-11-2012 (RJ 2013, 1076), recurso 536/2012 ) para diferenciar las relaciones laborales de las mercantiles o civiles: 1) Deben valorarse todas las circunstancias concurrentes en el caso con el fin de constatar si se dan las notas de ajenidad y dependencia. Dos contratos escritos con el mismo contenido pueden encubrir una relación laboral o un contrato de arrendamiento de servicios del art. 1544 CC (LEG 1889, 27). El 'nomen iuris' elegido por las partes (que el contrato suscrito se denomine 'contrato de trabajo' o de 'arrendamiento de servicios') no resulta determinante.

2) El TS utiliza la técnica indiciaria: es la proyección acumulada de indicios de dependencia y ajenidad sobre la relación concreta la que permite la calificación porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3) La dependencia es la situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa. Es la 'integración en el círculo rector y disciplinario del empresario', es decir, la prestación de servicios 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica' ( art. 1.1 ET ).

El TS explica que los indicios comunes de dependencia más habituales son: a) la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste, b) el sometimiento a horario, c) el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones, d) la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad y e) como reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador ( sentencia del TS de 25-2-2013, recurso 1564/2012 ).

4) La ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador, que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios.

Los indicios de ajenidad son a) la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; b) la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; c) el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y d) el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( sentencia del TS de 26-11-2012, recurso 536/2012 ).



TERCERO.- Una vez expuesta la doctrina del Tribunal Supremo hemos de analizar el concreto asunto que nos ocupa para lo cual, esta Sala hace suyo el relato de la sentencia de instancia que contiene los extremos fácticos relativos a las circunstancias en que se llevaba a cabo la prestación de servicios del codemandado para la empresa Construcciones Roxo El Valle SL, reflejando el resultado de la prueba practicada.

La Juzgadora considera probado que en el momento de la inspección Victorio -de alta en el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia desde el 1 de julio de 1981 por su actividad profesional en la construcción- realizaba labores de colocación de piedra en una vivienda unifamiliar en Calambre, Rapalcuarto, Tapia de Casariego cuya ejecución se había contratado con Construcciones Roxo El Valle SL, empresa que habitualmente encomienda los trabajos especializados de las obras en las que figura como contratista, a profesionales autónomos.

Victorio dispone de una furgoneta en la que se desplaza para realizar su actividad, y de herramientas manuales, como taladro, cepillo motosierra, cincel, pala, ingletadora, martillo perforador, habiendo utilizado tambien en la colocación de piedra que llevó a cabo en la mencionada vivienda, una hormigonera y cemento que la mercantil codemandada tenía en la obra donde se realizó la actuación inspectora.

Se declara igualmente acreditado que no recibía instrucciones técnicas de la empresa sobre el modo en que debía realizar su trabajo, ni estaba sujeto a horario como los trabajadores dependientes. Emitía facturas de importe variable a razón de doce euros por hora de trabajo, y no percibía retribución cuando no prestaba servicios, tal y como se deduce de las declaraciones del impuesto sobre el valor añadido de los últimos ejercicios que se mencionan en el ordinal sexto del relato fáctico.

Pero tales extremos no resultan suficientes para inferir -como con acierto concluye la resolución impugnada- que la relación que vinculaba a los codemandados fuera la definida por el art. 1.1 ET .

El uso de una funda de trabajo con el logotipo de la empresa codemandada, para la que con frecuencia ejecutaba trabajos como autónomo, constituye un dato que no incide en la naturaleza jurídica del vínculo.

Las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social tienen presunción de certeza por la imparcialidad, especialización y objetividad que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante que, sin ningún interés particular, obra en defensa del interés público. Pero esa presunción se refiere, exclusivamente, a los hechos comprobados directamente por los inspectores, no a las valoraciones jurídicas que puedan extraer sobre dichos hechos.

La competencia para realizar esas valoraciones jurídicas corresponde, obviamente, al órgano judicial cuyas consideraciones -que han de mantenerse al no resultar desautorizadas- excluyen la concurrencia de las notas de ajenidad, dependencia y retribución que caracterizan un contrato de trabajo sometido a la legislación laboral y abocan irremediablemente al fracaso del recurso.

En atención a lo expuesto, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de AVILES, dictada en los autos seguidos a su instancia contra CONSTRUCCIONES ROXO EL VALLE S.L. y D. Victorio como trabajador afectado, sobre OTROS DERECHOS LABORALES, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.