Sentencia SOCIAL Nº 2247/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2171/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02247/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0001631
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002171 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000405 /2018
RECURRENTE/S D/ña Carmen , INSS INSS
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Carmen , INSS INSS , TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia nº2247/2019
En OVIEDO, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los RECURSOS DE SUPLICACION 0002171/2019, formalizados por el LETRADO D. MIGUEL ANGEL IGLESIAS
ORDOÑEZ en nombre y representación de Dª Carmen , y por la LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DªANA FERRER SUAREZ en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (INSS), contra la sentencia número 129/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de
GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000405/2018, seguidos a instancia de Dª Carmen frente
a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Carmen presentó demanda contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 129/2019, de fecha dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora, Dña. Carmen , nacida el NUM000 /1962, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de dependienta de panadería.

2º.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de fecha 6 de mayo de 2004, se la declaró en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de dependienta de carnicería, derivada de enfermedad común, con una base reguladora mensual de 654,49 euros.

3º.- Se inició expediente para reconocimiento de grado de invalidez permanente que es desestimado por el INSS mediante resolución de fecha 19 de febrero de 2018, previo dictamen propuesta del EVI e informe médico de síntesis de 8 de febrero de 2018, por entender que las lesiones que padece la demandante no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Presentó oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 17 de mayo de 2018.

3º.- El cuadro clínico que determinó tal declaración fue: 'ARTRODESIS LUMBAR INSTRUMENTADA L4-L5 (IPT- 03 POR SJ). CUADRO DEGENERATIVO POLIARTICULAR CON ESPONDILOSIS.' 4º.- La base reguladora para la incapacidad permanente se fija en 834,21 euros, y la fecha de efectos el 19 de enero de 2018'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Carmen frente al INSS, TGSS, debo declarar y declaro a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de panadería, derivada de enfermedad común, con derecho a prestación del 55% de una base reguladora mensual de 834,21 euro con efectos desde el 19 de enero de 2018'.



CUARTO: Con fecha 12 de abril de 2019 se dictó auto de aclaración en el sentido: 'corregir el FALLO de la sentencia dictada en este procedimiento nº129/2019, de 18 de marzo, que ha de indicar lo siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Carmen frente al INSS, TGSS, debo declarar y declaro a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de panadería, derivada de enfermedad común, con derecho a prestación del 75% de una base reguladora mensual de 834,21 euros con efectos desde el 19 de enero de 2018.'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Carmen y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de septiembre de 2019.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de instancia. El Juzgado de lo Social 3 de Gijón conoció de los autos 405/2018, promovidos a instancia de doña Carmen que pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para su profesión habitual. Con fecha 18 de marzo de 2019 se dictó sentencia estimatoria parcial de la demanda, declarándose a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para la profesión de dependienta de panadería, con derecho a una prestación del 75% de una base reguladora mensual de 834,21 euros y efectos desde el día 19 de enero de 2018.



SEGUNDO.- Recursos de suplicación. La entidad gestora recurre en suplicación la sentencia de instancia, promoviendo un solo motivo de recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, destinado a la censura jurídica, por el que denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 193 y 194.1.b), de la LGSS de 2015, en la redacción dada por la DT 26ª de la misma Ley, así como el artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969. Entiende la gestora que la actora, de profesión habitual dependienta de panadería, con el cuadro de dolencias reconocido en la sentencia de instancia no está incursa en el grado de incapacidad permanente total reconocido, por lo que debe absolverse a la demandada de la demanda. Este recurso ha sido impugnado por la trabajadora demandante en los términos que figuran en las actuaciones.

La trabajadora demandante igualmente interpone recurso de suplicación planteando dos motivos en este caso, el primero, con encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS, está destinado a la revisión de los hechos declarados probados, mientras que el segundo motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación igualmente con la DT 26ª del mismo cuerpo legal. Alega la recurrente que la gravedad de su estado, de carácter crónico e irreversible, la inhabilita por completo para realizar toda profesión u oficio, y reclama por ello el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.

Dados los términos de las impugnaciones planteadas por las partes recurrentes, procede su examen conjunto ya que se centran en si el cuadro clínico reconocido a la demandante, no es acreedor de la incapacidad permanente total reconocida en la instancia y que es discutida por la entidad gestora, o bien es determinante de la incapacidad permanente absoluta alegada por la trabajadora.



TERCERO.- Revisión hechos probados. Antes de entrar en el análisis jurídico de la recurrida, procede resolver la solicitud de revisión del hecho probado tercero que solicita la trabajadora recurrente, para el que propone, basándose en los informes médicos obrantes a los folios 108 a 113 y 117 a 121, la siguiente redacción: '...

TERCERO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Artrodesis lumbar instrumentada L4-L5 con degeneración de los segmentos adyacentes. Discartrosis de D1-D2, D2- D3, D3-D4, D4-D5, D5-D6, D5-D7 Y D7- D8. Marcada alteración de la intensidad de señal de las esquinas anteriores de los platillos vertebrales de D5-d6, D6-D7 y D7-D8. Cambios degenerativos con osteofitos anterior y uncoartrosis en el segmento C3-C5, con moderada osteocondrosis C3-C4 con discreto edema óseo asociado, como signo de agudización. Leve osteocondrosis C4-C5. Pequeñas protrusiones centrales de base amplia en C3-C4 y C4-C5, así como incipiente protrusión de C5-C6, que disminuyen el espacio subarácnoide anterior sin llegar a contactar con el cordón medular. Dolores articulares generalizados de predominio en columna de larga evolución. Lesión en manguito rotador hombro derecho que precisa infiltración. Gonalgia izda. con signos de meniscopatía degenerativa...' La revisión interesada no puede acogerse por dos razones: la primera, porque ya en la sentencia se recogen, tanto en los hechos declarados probados como en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado, la práctica totalidad de las dolencias que pretende incorporar al relato fáctico la parte recurrente, por lo que no sería necesario; y la segunda, porque la revisión se basa en prueba documental que ya ha sido tenida en cuenta por la magistrada a quo, de tal manera que no puede pretender la recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que la juzgadora 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).



CUARTO.- Entrando en el análisis de la censura jurídica planteada por la entidad gestora, hemos de indicar que la incapacidad permanente total viene definida por el artículo 194 de ley General de la Seguridad Social (que ha de recordarse se mantiene en vigor en su anterior redacción, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal) como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que la trabajadora dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

A lo que ha de añadirse que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos o patologías del trabajador, por cuanto son tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que operan la restricción en la capacidad de ganancia que viene a protegerse a través del art. 194.4 del TRLGSS. El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente señalando que en la materia de que tratamos, el reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente, no caben generalizaciones ni estandarizaciones, porque más que de análisis genérico de una determinada dolencia, debe estarse a las muy concretas limitaciones funcionales que una misma enfermedad puede tener en cada enfermo y trabajador ( STS de 27-1-2003, rec. 2647/2002). Siendo meros criterios orientativos, aquellos a que se aluden en este procedimiento, en los que no cabe hablar de una identidad de dichos déficits funcionales, definitivos y objetivos, sino que en cada supuesto debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS de 9 de abril de 1992 y 2 de abril de 1994), de tal manera que el proceso de valoración de la incapacidad debe realizarse en función de los 'hechos singulares' del caso.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la profesión habitual de la actora se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas. Se trata de una trabajadora de 57 años de edad que desde el año 2004 tiene reconocida una incapacidad permanente total para la profesión de dependienta de carnicería, con una profesión actual de dependienta de panadería y con un cuadro clínico consistente en artrodesis lumbar instrumentada L4-L5 (IPT 03 por SJ), cuadro degenerativo poliarticular con espondilosis, discreta espondiloartrosis, discartrosis de D1-D2, D2-D3, D3-D4, D4-D5, D5-D6, D6-D7 y D7-D8, marcada alteración de la intensidad de señal de las esquinas anteriores de los platillos vertebrales de D5-D6, D6-D7 y D7-D8, artrodesis en columna lumbar, leve osteocondrosis C4-C5, pequeñas protrusiones centrales de base amplia en C3-C4 y C4-C5, así como incipiente protrusión de C5-C6, que disminuyen el espacio subaracnoideo anterior sin llegar a contactar con el cordón medular.



QUINTO.- De las patologías que aquejan a la trabajadora, la sentencia de instancia se centra en las últimas dolencias citadas en el fundamento anterior, obtenidas de los resultados de sendas resonancias magnéticas, de columna dorsal y de columna lumbar respectivamente, así como en el hecho de que se extinguió el contrato de trabajo de la trabajadora por ineptitud sobrevenida, para concluir que no se encuentra en condiciones de realizar su trabajo de dependienta de panadería.

Partiendo de lo anterior, esta Sala llega a una conclusión distinta de la contenida en la recurrida al entender que no concurre en la trabajadora una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual ni tampoco, va de suyo, una incapacidad permanente absoluta. Lo anterior se afirma teniendo en cuenta que las dolencias tomadas en consideración por la recurrida no producen una limitación relevante de la capacidad laboral de la actora. Así la exploración que consta en el informe médico de síntesis al que se remite la recurrida habla de cicatriz quirúrgica lumbar amplia, Schober de 14 cm, marcha no caludicante independiente, deambulación de punteras/talones sin alteraciones, ROTs simétricos vivos en miembros inferiores, maniobras radiculares en miembros inferiores negativas bilaterales, no atrofias musculares en miembros inferiores, fuerza segmentaria distal impresiona de conservada en MMII, Fabere negativo bilateral, balance articular de rodillas conservado, con cepillo positivo débil en rodilla I y dudosas maniobras meniscales externas positivas, abducción activa de hombros conservada, limitación de últimos grados de extensión y rotaciones cervicales, con flexión conservada, ROTs en MMSS simétricos, fuerza segmentaria, impresiones de conservada en MMSS, realiza pinza, cruce, oposición y puño bilateral. Lo anterior se ve corroborado tanto por la RNM que se citan en la recurrida, pues no se hallaron hernias discales ni protrusiones, ni tampoco afectación de canal o de raíces nerviosas, lo que pone de manifiesto el carácter puramente degenerativo de las dolencias, como por los informes médicos aportados como prueba por la parte actora, así en el último informe de reumatología se constata una exploración con puntos de dolor a la palpación muscular, limitación de la flexión lumbar por dolor y no artritis a ningún nivel, afirmándose también que en el momento actual no existen datos de era/ inflamatoria, por lo que únicamente recomendamos tratamiento sintomático. De lo expuesto resulta que el cuadro clínico acreditado no repercute en la capacidad funcional de la trabajadora con la entidad necesaria como para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, que no conllevan carga de pesos ni posturas forzadas.

A lo anterior se deben añadir dos precisiones. La primera va referida a la artrodesis lumbar instrumentada que se cita en el recurso de la trabajadora como dolencia determinante de la incapacidad permanente absoluta que postula, lo que no es posible pues se trata de una dolencia anterior al desempeño de su trabajo como dependienta de panadería y que por ello no incide en su capacidad para desarrollar dicha profesión, ya que pudo desarrollarla durante al menos diez años según reflejan los informes de bases de cotización obrantes en el ramo de prueba de la demandante. Y la segunda precisión se refiere a la extinción objetiva del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida. En este extremo ya dijimos en nuestra sentencia de 11 de septiembre de 2018, que la ineptitud sobrevenida, regulada en el art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores -que la cataloga como despido objetivo permitiendo la resolución contractual-, es un concepto diferente al de la invalidez permanente, al ser situación está que, por sí misma, permite la extinción contractual ex art. de 49.1.e) del art.

52.a) del Estatuto de los Trabajadores . De forma que puede declararse la extinción del contrato por aquella causa, al amparo del art. 52.a) del art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores cuando el trabajador no alcanzando ningún grado de invalidez permanente, sin embargo resulte incapaz para la realización del trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación del trabajo, siendo necesario que esa incapacidad - en relación a un concreto puesto de trabajo- sea debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que no pueda realizar su trabajo habitual, noción distinta a la de la profesión habitual. En otras palabras y como ya señalar la sentencia de la Sala de 29 de noviembre de 2016 (Rec. 2250/16), 'sin que el hecho del despido previo, en el que no han sido partes las Entidades gestoras de la prestación de Seguridad Social solicitada, vinculen en modo alguno la decisión de este procedimiento que, por tratarse de materia de Seguridad Social, sólo se vinculan al principio de legalidad. Es decir, el beneficiario debe acreditar que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y de determinación objetiva, previsiblemente definitivas, que impidan el ejercicio de su profesión, en aplicación del artículo 136.1 de la LGSS '.

En conclusión de todo lo expuesto, no se puede considerar que el cuadro clínico que padece la trabajadora le produzca una afectación relevante en su capacidad para desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues salvo una limitación moderada de la dinámica lumbar, el resto de articulaciones no presenta limitación alguna ni signos inflamatorios agudos, con lo que no cabe sino concluir que, al no haberlo entendido así la Magistrada a quo, cometió la infracción legal denunciada y procede, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida para desestimar la demanda. Lo anterior determina necesariamente la desestimación del recurso de la trabajadora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación presentado por la Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y desestimar el recurso presentado por la defensa de doña Carmen , contra la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Gijón de fecha 18 de marzo de 2019, dictada en los autos 405/2018, que se revoca, y desestimando la demanda se absuelve a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.