Sentencia SOCIAL Nº 2249/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 273/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 2249/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 273/18, interpuesto por CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS
SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 6 de GRANADA el 17/10/17, en Autos núm. 953/15, ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Natalia en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 17/10/17, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: '1º. Estimo la demanda interpuesta por doña Natalia en reclamación de derecho y cantidad siendo demandada la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES Y LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, declaro el derecho de la actora a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en el periodo reclamado de enero de 2013 al mes de julio de 2015, a razón de 187,27 € brutos mensuales.

Y se reconoce el derecho a seguir percibiendo el indicado plus mientras persistan las mismas condiciones.

2º. Condeno a la Consejería de Hacienda y Administración Pública y a la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía a abonar a la actora la cantidad de 6.741,72 € en concepto de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, por el período comprendido entre enero de 2013 a julio de 2015 ambos incluidos, sobre la que procede incrementar en el interés por mora del LET. '.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero. La demandante doña Natalia , mayor de edad, titular del DNI número NUM000 , es personal laboral de la Junta de Andalucía, con la categoría de Personal de Educadora y viene prestando sus servicios para la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, en el Centro de protección de Menores ' DIRECCION000 ' de Granada, devengando un salario de conformidad con lo establecido en el II Convenio Colectivo del personal Laboral de la Junta de Andalucía.

Segundo. La actora desempeña en su puesto de trabajo del Centro de protección de Menores ' DIRECCION000 ', centro dependiente de la Delegación Territorial de la Consejería de Granada, en el período que se contrae la presente reclamación (enero de 2013 a julio de 2015) las funciones que para su categoría profesional se indican en el indicado convenio colectivo, en contacto y convivencia con los menores acogidos y en concreto las siguientes: Atención a una población específica de menores, de edades comprendidas entre los 13-14 a 17 años, en los que confluyen diferentes problemáticas sociales (problema de interculturalidad, niños procedentes en la actualidad de Marruecos y Africa, de familias desestructuradas, con problemas judiciales por delitos, etc.) y físicas (enfermedades infecto-contagiosas, lepra, VHI, hepatitis B, C, tuberculosis...). Situaciones que generan estrés intenso y gran carga emocional en los trabajadores, así como muchos incidentes que ocurren y deben ser denunciados en comisaría, como agresiones físicas y verbales, amenazas, coacciones, etc.

Los menores que ingresan en este Centro de Protección de menores lo hacen en régimen abierto y se diferencian de los que ingresan en los Centros de Reforma de Menores Infractores, pues en éstos últimos los ingresan en régimen de internamiento por haber cometido algún hecho delictivo.

Tercero. El Centro de protección de menores ' DIRECCION000 ' viene dedicado a la acogida de menores extranjeros no acompañados (MENAS) de edades comprendidas entre los 14 y los 17 años, por el programa de acogida inmediata. Los menores que acceden al centro proceden en gran parte del Magreb, Marruecos, o regiones subsaharianas, en los que confluyen diferentes problemáticas sociales (problema de interculturalidad, machistas, niños procedentes de familias desestructuradas, etc.) y físicas (enfermedades infecto-contagiosas, lepra, VHI, hepatitis B, C, tuberculosis, enfermedades de la piel, etc....). Situaciones que generan estrés intenso y gran carga emocional en los trabajadores, así como muchos incidentes que ocurren y deben ser denunciados en comisaría, como agresiones físicas y verbales, amenazas, coacciones, etc.

La actora, así como todos los educadores del centro, están en contacto con estos menores durante toda la jornada de prestación de sus servicios.

Cuarto. La actora es casi la única trabajadora del indicado centro que no percibe el plus de peligrosidad, incluidas las PSD Quinto. Se han dictado varias sentencias, en concreto la sentencia 1190/13 de 19 de junio de 2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, recurso 824/13, por la que se ha reconocido el citado plus a los trabajadores del centro doña María Rosario , Dionisio (educador) Doroteo (educador) Eduardo (educador), Africa , Emiliano , Almudena , Eulogio , Angelina , Ezequias , Ascension , Aurora , Florencio , Bibiana , Camila y Candida .

Igualmente se ha dictado sentencia por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede en Granada de fecha: 27 de noviembre de 2014, rec. 1836/2014, reconociendo el plus de peligrosidad a doña Celsa , monitora-educadora del mismo centro DIRECCION000 .

D. Ismael Educador del Centro DIRECCION000 , cobra el citado plus de peligrosidad, que le fue reconocido por sentencia, además percibe el complemento de puesto de trabajo.

Dª Elsa , Educadora del centro, también tiene reconocido el plus cuestionado por sentencia y percibe, además el complemento de puesto de trabajo Y la sentencia de fecha 23 de abril de 2015, rec. 250/2015 reconociendo el citado plus a don Justiniano oficial de 1ª de cocina y a doña Esther , personal de servicio domestico del citado centro, reconociendo el plus cuestionado.

Por último, este mismo Juzgado de lo Social 6 de Granada ha reconocido en sentencia dictada el 24 de mayo de 2016, firme en derecho, el derecho al plus cuestionado a doña Genoveva personal de limpieza del centro DIRECCION000 .

Sexto. Es de aplicación el VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, que en su artículo 58 regula los complementos y pluses salariales, fijándose en su apartado 14 el Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad. El importe del plus de peligrosidad se fija en el 20% mensual del sueldo base.

Se fija la cantidad del indicado plus, para el salario del Grupo II en la cuantía de 187,27 € brutos mensuales para los años reclamados 2013 a 2015 Séptimo. La trabajadora demandante presentó reclamación extrajudicial a la Consejería demandada con fecha de entrada el 20 de diciembre de 2013. Posteriormente interpuso reclamación previa el 20 de diciembre de 2014 y 15 de julio de 2015, que ha sido desestimada por resolución de 2 de septiembre de 2015.

Octavo. La actora solicita en su demanda interpuesta el 6 de noviembre de 2015 y aclarada en el acto de juicio, se dicte sentencia por la que se le 'reconozca el derecho a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y/o toxicidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, condenando a las demandada al abono de 6.741,72 € por el período comprendido desde enero de 2013 a julio de 2015, en cuantía mensual de 187,27 €, ambos inclusive, incrementado en el interés por mora.

Y se reconozca el derecho a seguir percibiendo el indicado plus mientras persistan las mismas condiciones.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia ha estimado íntegramente la demanda formulada por DOÑA Natalia , que viene prestando servicios como personal laboral de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía con la categoría profesional de Educadora, en el Centro de Protección de Menores DIRECCION000 de Granada, reconociendo el derecho a cobrar el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad por importe de 20% mensual de su salario base por el periodo comprendido desde el mes de enero de 2013 a julio de 2015, ambos inclusive, condenando a las demandadas a abonarle la suma de 6.741'72 euros, así como reconociendo el derecho a seguir percibiendo el indicado plus mientras persistan las mismas condiciones; frente a la cual articula el Letrado de la Junta de Andalucía recurso de suplicación planteando dos motivos, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo se denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y la Resolución de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (Apartados 1.1 y 2), alegando, en síntesis, que la concesión de citado complemento va referida a un puesto de trabajo concreto y las circunstancias que en el mismo concurran, no genéricamente a un grupo de trabajadores, ni a un centro de trabajo, ni a determinados puestos, ni como un concepto salarial de naturaleza personal, por lo que al delimitarse el concepto de riesgo y los casos tributarios del mencionado plus se ha de constatar la existencia en el puesto estudiado de, al menos, un riesgo inaceptable entendiendo por tal aquél que supere un límite intolerable, a su vez que los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto y que la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y estén servidos por trabajadores de la misma categoría profesional, señalando Sentencias de esta Sala que han resuelto en sentido contrario a la recurrida; así, de 23 de octubre de 2013, 6 de marzo de 2014, 28 de enero de 2015 y 19 de marzo de 2015. Añadiendo que en este caso la actora percibe el complemento específico en importe superior al complemento del puesto de trabajo que según las tablas salariales vigentes corresponden de ordinario a los Educadores y, sin perjuicio de ello, las funciones que desempeña no se encuadran en las situaciones en las que la carga física o mental supera el umbral de tolerancia constituyendo un riesgo inaceptable superior al de otras personas de su colectivo.

En el segundo motivo denuncia la infracción del artículo 5 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico- financiero de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 7 del Real Decreto-ley 2072012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, alegando que la Sentencia recurrida tiene en cuenta la aplicabilidad al presente caso de los citados preceptos, lo que justificaría a mayor abundamiento la desestimación de la demanda, puesto que en base a la citada normativa considera la recurrente que es evidente que de ningún modo es posible autorizar el abono de un nuevo concepto retributivo pues supone la autorización de una propuesta de gasto en materia de personal que no es posible, porque han de considerarse suspendidas todas aquellas medidas que supongan incremento de gasto en ese apartado.

Pues bien, esta Sala ha resuelto recientemente en Sentencia de fecha 5 de julio de 2018 (Rec. Núm.

2912/17), recurso planteado por las mismas recurrentes frente a Sentencia que estimaba la demanda de un compañero de la actora en el mismo Centro DIRECCION000 de Granada, aquél con la categoría profesional de técnico de integración sociocultural, y aunque dicha Sentencia no es firme, por razones de coherencia y seguridad jurídica, siendo idénticos los problemas abordados, hemos de reiterar como allí resolvimos y que reproducimos de manera literal, en lo que ahora importa, en cuanto a las infracciones ahora denunciadas, omitiendo lo que aquí no es objeto de debate; y, así, decimos " .. que el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral que presta servicios para la Junta de Andalucía, regula el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en los siguientes términos 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'. ( ... ) ". Y seguíamos diciendo allí " ... la Sala ha de partir del relato de los hechos declarados probados, con el contenido que se ha modificado al haber prosperado la revisión fáctica, resultando que el actor, D. Segismundo , viene prestando servicios como personal laboral de la Consejería de igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de técnico de integración sociocultural, en el Centro de Protección de Menores DIRECCION000 de Granada, con un salario según convenio colectivo de aplicación. Que a esta relación laboral le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28-11-2002), cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.' El centro de protección de Menores ' DIRECCION000 ' viene acogiendo en su mayoría a adolescentes femeninas (menores extranjeras no acompañadas y nacionales) de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, y niños y niñas hasta los 12 años de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata. Dado el carácter de inmediatez del acogimiento a los menores se les realiza un reconocimiento médico exhaustivo tras su ingreso, pasando cierto tiempo hasta conocer los resultados y se han detectado algunas enfermedades infecto-contagiosas (piel, hongos, genitales, etc...) así como hepatitis o tuberculosis, habiendo sido contagiados algunos de los trabajadores del centro. Debido a la problemática personal y familiar, carácter, situación, conducta, etc de los menores algunos de ellos han agredido física y verbalmente a los trabajadores. También se producen insultos y amenazas hacia el personal del centro por parte de las familias a las que se les han retirado los menores. En algunos casos ha habido consumo de sustancias toxicas por parte de los menores, alterándose su comportamiento y propiciando insultos y enfrentamientos con el personal o con el resto de menores. En el centro DIRECCION000 los trabajadores han recibido cursos de prevención de riesgos laborales por PREVENSUR y por los técnicos de prevención de riesgos laborales y se han establecido las siguientes medidas: Revisión médica en el centro de Salud Albaicín, tratamiento y seguimiento en los casos de enfermedades infecto-contagiosas y medidas de carácter preventivo con el resto de la población, formulación de informes respecto de las agresiones e interposición de denuncias en fiscalía y policía a nivel particular por los perjudicados. El actor convive con los menores al igual que el resto de personal del centro y está expuesto a riesgos similares. El importe mensual del plus litigioso es de 139,60 euros mensuales para el año 2015 y de 141 euros mensuales para los años 2016 y 2017. El actor, que tiene la categoría de Técnico de Integración Sociocultural, antes Monitor de Centro de Menores, percibe un complemento específico, complemento de puesto de trabajo, por importe de 2.728'44 €, siendo dicho importe superior a los que se perciben por Monitores en centros educativos. El hoy demandante ya ejercitó idéntica pretensión a la presente en un periodo anterior, la cual fue desestimada por Sentencia de la Sala de lo Social de Granada de fecha 5 de marzo de 2015. Y, partiendo del relato fáctico mencionado, en primer lugar cabe decir que el recurso ha de prosperar por razones de coherencia y de seguridad jurídica con lo resuelto por esta Sala en la Sentencia dictada el 5 de marzo de 2015 (Rec. Suplicación 2683/14), que es firme, en la que se revocó la dictada en la instancia sobre idéntica reclamación de periodo anterior del mismo actor, acogiendo el recurso de la Consejería al considerar que el percibo del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, debe acomodarse a las circunstancias concurrentes, caso por caso, y que en el caso del actor al tener reconocido el complemento específico de 2.728'44 euros, respondiendo el plus reclamado a circunstancias excepcionales en este caso no corresponde el reconocimiento al cobro del plus de penosidad por ser las retribuciones del puesto en cuestión, por los riesgos propios de su profesión en este Centro, superior a la de otros puestos de igual categoría, que no los padecen. A su vez, esta Sala ha resuelto entre otras en Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013, que ' El examen del motivo pasa por recordar que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art.

50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo, habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad - que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Específicamente sobre los trabajadores de un centro de acogimiento de menores, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , establece que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (RJ 2009, 124) (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (RJ 2009, 665) (Rec. 4396/07 ). ...A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2008 , 7684)(Rec.

3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , ..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones '. Razonamiento que sería también de aplicación al caso aquí enjuiciado puesto que partiendo de los presupuestos de hecho que se sientan en la Sentencia que se impugna, se ha convenir que en este caso concreto de forma genérica se declara en el ordinal tercero que concurren las circunstancias excepcionales en el Centro de trabajo del actor, pero consta asimismo que el actor en particular percibe un complemento específico, y en la Sentencia referida señalaba el Alto Tribunal ' ... como dice el Art. 58 del Convenio. 5., el complemento del puesto de trabajo, esta 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', por lo que las retribuciones del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen ...

'; es por ello que, como asimismo se razonaba en nuestra Sentencia de 19 de marzo de 2015, Recurso de Suplicación núm. 2805/14 " ... el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004- ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Establece este Tribunal en sentencia de 15 de octubre de 2001 que 'esta Sala ha tenido la oportunidad de referirse, en varias ocasiones, al concreto tema que nos ocupa, no sólo en relación con los Educadores, sino igualmente con el personal del servicio doméstico que realiza sus funciones en el referido centro de Menores, y en todos los casos ha expresado, que el percibo del citado plus, debe acomodarse a las circunstancias concurrentes, caso por caso, debiendo llegarse en el supuesto que ahora nos ocupa, a una interpretación acorde con la sustentada por el Magistrado de Instancia y Comisión de Interpretación del Convenio, dado que, según los hechos probados la actividad laboral realizada en el centro de Trabajo, es inherente a las circunstancias que en el mismo concurren, por lo cual, conocidas y asumidas voluntariamente por el actor, sólo podrán dar lugar al reconocimiento de un complemento específico por el puesto de trabajo, pero no al percibo del citado plus ...'. Ello no obstante, la Sala tiene que analizar el caso presente a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo sentada entre otras en la Sentencia de 26 de octubre de 2016 (rcud 1857/2015) en el cual se casa la Sentencia de esta Sala de fecha 19 de marzo de 2015 recaída en el recurso de suplicación núm. 2805/14 en la que, con razonamientos como los expresados anteriormente decíamos ' ... que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de este Sala - sentencia de 20 de abril de 2004 - ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trata, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente , se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Continúa razonando que la actora tiene la categoría de Educadora de Centros Sociales, lo que comportan un índice de riesgo propios de dicha profesión , el que tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros, y como dice el Art. 58 del Convenio. 5., el complemento del puesto de trabajo, esta 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', por lo que las retribuciones del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen ... '. Y como Sentencia de contraste se analizó la dictada también por esta Sala el 15 de diciembre de 2011 en el recurso de suplicación 2251/2011, en cual dijimos ' ... que el actor viene prestando servicios como personal laboral para la Delegación en Granada de la Consejería de Igualdad, Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, con categoría de educador de centros sociales, desarrollando la prestación laboral en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue. El Centro de Prevención de Riesgos Laborales emitió informe el 22 de marzo de 2010 en el que consta que el actor, aparte de las funciones que recoge el Convenio Colectivo para la categoría de educador de centros sociales, realiza las funciones siguientes: 'Controles de orina de los usuarios para verificar el consumo o no de sustancias. Control y vigilancia de JURISPRUDENCIA 5 los usuarios durante las 24 horas del día (cumplimiento de normas, sanciones, horarios, etc...). Dispensa farmacéutica, incluida medicación prescrita de riesgo. Control de distintas áreas de convivencia por la falta de personal, como puede ser el de los usuarios adscritos a cocina, limpieza, lavandería, etc... Responsabilidad absoluta del educador sobre los internos del centro a lo largo de la mayoría del día (12 horas de noche, tardes, fines de semana y festivos). Resolución de conflictos entre los internos de forma continua y brotes agresivos'. Está sometido a los siguientes riesgos: Contagio de enfermedades infecto contagiosas, al haber existido dos casos de ingresos de usuarios con tuberculosis en fase de contagio, por lo que hubo que aplicar el protocolo médico, y con motivo de haber existido contacto, dos trabajadores del centro, durante seis meses estuvieron sometidos a tratamiento farmacológico. Al existir turnos de trabajo, en que los propios usuarios están solos en cocina confeccionando y manipulando alimentos, sin ningún profesional, al existir dos personas contratadas para dos turnos de trabajo los siete días de la semana, se ha detectado que tenían tuberculosis y manipulaban alimentos. -Al no existir personal sanitario, los propios educadores, dispensan fármacos y hacen curas de urgencias. Los usuarios del centro en un porcentaje del 40% provienen de centros penitenciarios y en otro tanto por ciento elevado de Salud Mental, produciéndose gran número de situaciones de conflicto al concurrir personas con problemas severos de salud mental y drogodependientes, lo que exige la intervención de los educadores con riesgo físico y estrés síquico. La sentencia entendió que las funciones que realiza la demandante en el centro de trabajo revisten especial peligrosidad psíquica y física reiterando la peligrosidad del puesto de trabajo de quien acciona y sobre el que, reclamado ante la Comisión del Convenio, es su ausencia de respuesta la que motiva la demanda. En el presente caso, el trabajador que acciona es educador de un Centro de Rehabilitación de Drogodependientes y las funciones que realiza, se describen en el informe de la Delegación Provincial del Centro lo que se completa con el hecho probado cuarto que especifica que 'al no existir personal sanitario, los propios educadores dispensan fármacos y hacen curas de urgencia' siendo así que, al ser los usuarios del centro, en un 40% enfermos que provienen de Salud Mental se exige, en muchas ocasiones, a los educadores intervenir con riesgo físico y estrés psíquico. Es patente se dan las circunstancias precisas para devengar el plus reclamado ... '.

El Alto Tribunal apreciando la contradicción resuelve el recurso expresando " ... A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y como dictamina el Ministerio Fiscal con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ), esta última precisamente referida a precedente reclamación de la actora, el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008, en la que también estaba implica la actora, los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

Por consiguiente, pese a que en el supuesto allí enjuiciado el trabajador percibía el complemento específico, sin embargo el Tribunal Supremo le reconoce el derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Vemos entonces, llegados a este punto, que la cuestión a discernir radica en el análisis de las circunstancias concretas de cada caso, caso por caso, como dijimos en la Sentencia de 5 de marzo de 2015 sobre la reclamación del mismo trabajador del supuesto actual, es decir, de lo que se trata es determinar cuáles son las circunstancias que valora el Tribunal Supremo en la meritada Sentencia concluyendo reconociendo el plus, atendiendo tanto al Centro en cuestión como a las concretas labores que tiene que realizar el trabajador, en aquel caso expresando " ... En el supuesto examinado la recurrente presta servicios con la categoría de educadora de centro social, en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue (Granada), centro que se encuentra aislado y con poca accesibilidad, que puede ser complicada en invierno, en caso de nevadas, por encontrarse a una altitud entre 1000 y 1100 metros. En el indicado centro entre un 40% y un 50% de los usuarios ingresan derivados por instituciones penitenciarias.

Algunos de dichos enfermos padecen enfermedades infectocontagiosas, en particular tuberculosis. Además la trabajadora ha de realizar labores como el control de orina de los usuarios para verificar si consumen o no sustancias tóxicas, vigilarles durante las 24 horas, dispensa de medicación prescrita de riesgo, resolución de los conflictos entre los internos que, en ocasiones presentan brotes agresivos... lo que supone el estar sometida continuamente a una situación de tensión y estrés que, dado el trato directo con los usuarios, en ocasiones con una gran cercanía y las especiales circunstancias de los mismos -drogodependientes, provenientes en un 40% de instituciones penitenciarias, con conductas, en ocasiones violentas- supone que el trabajo se presta en circunstancias excepcionales, por lo que procede el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad establecido en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía ".

No es la única Sentencia de esta Sala casada por el Tribunal Supremo, pues atendiendo también a las condiciones del Centro de trabajo y a los excepcionales riesgos del trabajador tenemos, por ejemplo, las Sentencias de 21 de diciembre de 2016 (rcud. 451/2015) y 27 de abril de 2017 (rcud. 1864/2015), aplicando el artículo 58.14 del Convenio reconociendo el plus de penosidad a los guías interpretes informadores del espacio natural de Sierra Nevada, sobre la base de los riesgos manifiestamente extraordinarios en comparación con los que afectan a los trabajadores que realizan ese mismo oficio y cuyos puestos de trabajo no se desempeñan con características tan extremas, recayendo en quienes que se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia con lo que se produce un relevante desequilibrio en las condiciones de la prestación laboral que debe ser compensado.

Pero en el caso que ahora nos ocupa, sin embargo, el Centro de protección de menores DIRECCION000 no se encuentra aislado y su accesibilidad es total, viene acogiendo en su mayoría a adolescentes femeninas (menores extranjeras no acompañadas y nacionales) de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, y niños y niñas hasta los 12 años de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata, no se trata de usuarios que ingresan derivados de instituciones penitenciarias. Dado el carácter de inmediatez del acogimiento a los menores se les realiza un reconocimiento médico exhaustivo tras su ingreso, pasando cierto tiempo hasta conocer los resultados, estando acreditado que se han detectado algunas enfermedades infecto-contagiosas (piel, hongos, genitales, etc...), pero no lepra, como alega la impugnante, si hepatitis o tuberculosis, estando acreditado, sin exhaustividad, que han sido contagiados algunos de los trabajadores del centro. Debido a la problemática personal y familiar, carácter, situación, conducta, etc de los menores algunos de ellos, sin concretar número ni frecuencia, han agredido física y verbalmente a los trabajadores. También se producen insultos y amenazas hacia el personal del centro por parte de las familias a las que se les han retirado los menores. En algunos casos ha habido consumo de sustancias toxicas por parte de los menores, alterándose su comportamiento y propiciando insultos y enfrentamientos con el personal o con el resto de menores. Pero ni consta la necesidad de dispensa de medicación de riesgo, ni pese a todo, se reputa violenta la conducta de los menores.

Resulta importante destacar como se declara probado que en el centro DIRECCION000 los trabajadores han recibido cursos de prevención de riesgos laborales por PREVENSUR y por los técnicos de prevención de riesgos laborales y se han establecido las siguientes medidas: Revisión médica en el centro de Salud Albaicín, tratamiento y seguimiento en los casos de enfermedades infecto-contagiosas y medidas de carácter preventivo con el resto de la población, formulación de informes respecto de las agresiones e interposición de denuncias en fiscalía y policía a nivel particular por los perjudicados. Por consiguiente se han adoptado estas medidas de prevención y de seguridad, sin que conste acreditada la existencia de ningún informe, o denuncia, concretos. A su vez, entre las labores que tenía que realizar la trabajadora en el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo se encontraba el control de orina de los usuarios para verificar si consumen o no sustancias tóxicas, vigilarles durante las 24 horas, la dispensa de la medicación prescrita de riesgo, resolución de los conflictos entre los internos, es decir, se evidenciaba gran cercanía y circunstancias excepcionales que, comparadas con las circunstancias del caso concreto que ahora se resuelve, conducen a apreciar sin ningún género de dudas que es abismal la diferencia entre un supuesto y otro; en este caso, ante la ausencia de datos concretos de las labores que tiene que prestar el trabajador, más allá de las genéricas que se han indicado que se engloban en la especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario que se retribuye de conformidad con lo previsto en el número 5 del artículo 58 mediante el complemento del puesto, ningún otro dato consta sobre la existencia de circunstancias verdaderamente excepcionales necesarias del plus previsto en el número 14 de dicho artículo; lo que impide que se reconozca el derecho al percibo del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad a Don Segismundo ".

Sentado lo anterior, como decimos, razones de coherencia y seguridad jurídica aconsejan resolver el presente recurso en idénticos términos, al tratarse del mismo Centro de menores y fundamentalmente porque en este caso la Sentencia recurrida, en lugar de indicar las circunstancias concretas del puesto de trabajo de la actora y las labores que tiene que realizar, constata circunstancias genéricas y comunes a cualquier centro de protección de menores dedicado a la acogida de menores extranjeros en régimen abierto y se fundamenta principalmente por el hecho de que la actora es 'casi' la única trabajadora del indicado centro que no percibe el plus de peligrosidad, así lo hace constar en el ordinal cuarto y en el quinto recoge las sentencias en las que se ha reconocido el citado plus a otros compañeros de la actora. Pero tal y como ha expresado el Tribunal Supremo y como se ha resuelto por esta Sala en la Sentencia que se ha reproducido, la cuestión a discernir, para reconocer o no el plus, radica en el análisis de las circunstancias concretas de cada caso, alejado pues de generalidades y de las circunstancias que se hayan podido acreditar para el reconocimiento del plus a otro trabajador del mismo Centro, razón que justifica a su vez la existencia de Sentencias que hayan resuelto la cuestión en sentido diferente. En este caso, en el relato histórico de la Sentencia no consta un dato, o una fecha concreta en la que se haya presentado un conflicto o situación de riesgo específico sufrido por la actora, sino un riesgo en abstracto, genérico y común al parecer de todos los educadores del centro al estar en contacto con los menores durante toda la jornada de prestación de sus servicios , sin embargo, no se puede olvidar que no se trata de menores infractores pues éstos ingresan en los Centros de reforma de menores infractores, ni tampoco se dan las circunstancias tomadas en consideración por el Alto Tribunal en las Sentencias en las que casa las de esta Sala.

En consecuencia, se ha de mantener por todo lo razonado la decisión adoptada en la Sentencia de esta Sala que hemos reproducido. Todo lo cual comporta que el recurso debe ser estimado, revocando la Sentencia recurrida.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA y, en consecuencia, revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada el 17/10/17, en Autos núm. 953/15, seguidos a instancia de DOÑA Natalia en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, absolviendo a las recurrentes de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda que se desestima.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.273/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.273/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.