Sentencia SOCIAL Nº 2249/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 314/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 314/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000314/2022

Ilmas. Sras. :

Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta Dª. Esperanza Montesinos Llorens

Dª. Nuria Navarro Ferrándiz

En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002249/2022

En el recurso de suplicación 000314/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 000822/2020, seguidos sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, a instancia de D. Patricio asistido por el letrado D. Joaquín Alcoy Puchades, contra COMPAÑIA LEVANTINA DE BEBIDAS GASEOSAS, SL (COLEBEGA SLU) asistida por el

letrado D. Abel Gallego Melia y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Patricio, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Nuria Navarro Ferrándiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por Patricio frente a la empresa Colebega SLU y el Fogasa, absolviendo a los demandados de los pedimentos habidos en su contra.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:

'1. Patricio, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Colebega SLU, con CIF B-46004123, con antigüedad reconocida del 07/11/2006, como vendedor, mediante contrato indefinido, a tiempo completo, 40 horas semanales, con un salario mensual de 2.707'36 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extras. (hecho no controvertido, documentos 1 y 2 del ramo del actor, y 1 y 2 de la empresa demandada) 1. La relación laboral se regía por el convenio colectivo de trabajo de la Compañía Colebega SLU, publicado en el BOE de 29 de junio de 2018 (hecho no controvertido, documento 7 de la demanda). 2. La empresa demandada, mediante carta fechada el día 10 de agosto de 2020, procedió a notificar al demandante la apertura de un expediente contradictorio, en el curso del cual el trabajador formuló las alegaciones que estimó pertinentes, y que finalizó con su despido, por causas disciplinarias, mediante carta de fecha de efectos 14 de agosto de 2020. (documentos 2 a 4 de la demanda). 3. El Comité de empresa también tuvo conocimiento de la apertura del expediente y de la extinción de la relación laboral del trabajador demandante con la demandada, los días 10 y 14 de agosto de 2020, respectivamente (documentos 5 y 8 del ramo de prueba de la demandada) 2. En dicha carta, aportada como documento 4 de la demanda y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido a efectos probatorios, se atribuía al demandante realizar un alto número de pedidos telefónicamente o a través de mensajería instantánea, incumpliendo su obligación de visitar presencialmente a todos y cada uno de sus clientes; realizar una jornada inferior a la del resto de comerciales de la empresa, siendo inferior también su número de visitas a clientes; hacer un uso incorrecto de la tarjeta comida; hacer un uso incorrecto del vehículo de empresa, al utilizarlo para gestiones personales, al igual que el material publicitario de la empresa; desechar publicidad de la marca Coca-Cola y documentación de la empresa y clientes. 3. Los hechos contenidos en la carta se calificaron como falta laboral muy grave, de acuerdo con el artículo 9.1 del CC de Colebega, relativo a la deslealtad y abuso de confianza, así como a tenor de lo previsto en el artículo 54.2 ET, relativo a la indisciplina o desobediencia en el trabajo, transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, y disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo. 4. El demandante prestaba servicios en la ruta Valencia 1PC, y tenía la obligación de visitar presencialmente a todos los clientes del rutero, repartiéndolas de manera uniforme a lo largo de la semana. Debía mantener en un perfecto estado el vehículo laboral, del que podía hacer uso durante el horario laboral, estando prohibido su uso para fines personales. Con relación a la tarjeta comida, debía entregar mensualmente al mando los correspondientes tickets, pudiendo hacer uso de la misma, entre las 13 y las 17 horas, cuando por razones de trabajo no habían terminado su ruta a la hora de comer y no se encontraban en su domicilio. (documentos 13, 25 y 26 del ramo de prueba de la empresa demandada y testifical de Luis María, Olga, Juan Manuel y Pedro Jesús). 4. La ruta del demandante

fue asumida por Teodora, la cual desarrollaba sus tareas entre las 07:30 y las 16 horas, visitando personalmente a todos los clientes, los cuales de manera excepcional realizaban los pedidos de manera telefónica. Varios clientes le transmitieron quejas relacionadas con la forma de trabajar del demandante, particularmente con la falta de visitas y por la falta de orden en las visitas. (testifical de Teodora) 5. La empresa demandada le había recordado al demandante, en diciembre de 2019 en dos ocasiones, la necesidad de visitar presencialmente a los clientes, después de haber recibido quejas de dos clientes, Comunidad Casa de la Salud y Huevo Roto. (documentos 13 y 14 de la demandada). 6. Tanto antes (octubre de 2019) como después de dicha fecha (enero y febrero de 2020) la empresa tuvo conocimiento de algunos problemas con establecimientos ubicados en la ruta de trabajo del demandante, relacionados con el suministro de bebidas o con la falta de visita presencial por parte del comercial, hasta el punto de que algunos clientes habían solicitado el cambio del mismo. (documentos 27 a 36 del ramo de prueba de la empresa demandada) 7. El demandante llevaba a su hijo al colegio en el vehículo de empresa (hecho no controvertido).8. En el organigrama de la empresa demandada, el superior jerárquico del demandante era Juan Manuel, y desde el 14 de agosto de 2020 otros tres trabajadores vieron extinguida su relación laboral con Colebega SLU, al finalizar en los tres casos el contrato temporal que les unía a la misma. (documento 18 del ramo de la demandada). 9. Del informe de vida laboral del CCC de la empresa demandada resulta que, con anterioridad al despido del demandante, en ese mismo año 2020, no se había extinguido ningún contrato de trabajo de carácter indefinido. (documento 21 del ramo de prueba de la empresa demandada). 10. La empresa demandada contrató a la Agencia de Detectives Distrito 46 para que realizara la vigilancia del trabajador demandante durante su jornada laboral, llevándose a cabo el seguimiento los días 28 a 31 de enero de 2020; 3 al 7, 11 y 13 de febrero de 2020; 14 a 17 de julio de 2020, procediéndose a la entrega del informe el día 22 de dicho mes de julio. (documento 22 de la demandada, íntegramente por reproducido a efectos probatorios, y declaración de Darío). 11. Durante los días en que fue objeto de seguimiento por el detective privado, el demandante, de un total de 581 pedidos en ese período de tiempo, realizó 193 sin visitar presencialmente los establecimientos a los que iban dirigidos los mismos. Las visitas presenciales a lo largo de esos días de seguimiento abarcaron aproximadamente unas 3 horas diarias. Los días 28 a 30 de enero, 3 a 7, 11, 13 y 16 de febrero de 2020, el demandante hizo uso de la tarjeta de comida encontrándose en su domicilio a la hora de comer. Y el día 17 de julio de 2020, el demandante tiró en un contenedor adhesivos con publicidad de la marca Coca-cola y documentación de la empresa y de clientes (documento 23 del ramo de prueba de la empresa, íntegramente por reproducido a efectos probatorios). 12. El trabajador visitó, salvo los últimos tres días del mes de julio en que fue objeto de seguimiento, el Bar La Cava a

diario, llegando al mismo aproximadamente a las 12:30 horas, y permaneciendo durante un largo espacio de tiempo en el mismo. (documentos 22 y 23 de la empresa demandada)13. La ruta asignada al trabajador demandante comprende 271 clientes ubicados en las inmediaciones de las Avenidas Blasco Ibáñez y Cardenal Benlloch de Valencia, y distribuidos en cinco partes, correspondiéndose cada una de dichas partes con un día de la semana, de acuerdo con la siguiente distribución (documento 23 del ramo de prueba de la empresa, íntegramente por reproducido a efectos probatorios):

LUNES MARTES MIÉRCOLES JUEVES VIERNES

Blasco Ibáñez Santo Justo y Pastor Serrería Poeta Mas y Ros

Músico Ginés Explorador Andrés

Blasco Ibáñez Calle Serpis Plaza de Honduras Serrería

Plaza del Cedro Calle Yecla Cardenal Benlloch

Cardenal Benlloch Calle Yecla Avenida del Puerto Manuel Candela

Blasco Ibáñez Avenida de Aragón Avenida del Puerto Cardenal Benlloch

Santo Justo y Pastor Poeta Mas y Ros

Ramiro de Maeztu Calle Leones

Calle Duque de Gaeta

Calle Industria

Avenida del PuertoMaestro Valls

5. El día 25 de septiembre de 2020 se celebró el preceptivo acto de conciliación, que finalizó sin avenencia. (documentos 5 y 6 de la demanda) 6. La demanda fue presentada el día 30 de marzo de 2021, siendo turnada a este Juzgado.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la defensa representativa de la parte actora que fue impugnado por la defensa representativa de la demandada Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas, SL (COLEBEGA). Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por D. Patricio, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia que desestimó su demanda por la que se impugnaba el despido disciplinario que le fue notificado por carta el 14 de agosto de 2020, con efectos de ese mismo día.

2. El recurso está estructurado en cinco motivos, los tres primeros dirigidos a la revisión de los hechos probados de la sentencia y los dos últimos para alegar la infracción de normas sustantivas; y ha sido impugnado por la empresa COLEBEGA S.L.U que, a su vez, articula una serie de motivos de oposición al recurso al amparo del artículo 197.1 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social (en lo sucesivo LRJS).

SEGUNDO. - 1. En cuanto a los tres primeros motivos del recurso, redactados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LRJS, debemos indicar que para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados, reiterada jurisprudencia como la reseñada en las sentencias del TS de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012

), 14 de febrero de 2014( rec 37/2013) o 25 marzo 2014 (rec 161/2013 ) y las más modernas de 13 de mayo de 2019( rec 246/2018) y 8 de enero de 2020( rec 129/18) , referidas al recurso de casación , pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación , viene exigiendo , los siguientes requisitos, : a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En igual sentido, la reciente sentencia del TS de 5-4-2022(rec 140/2020) recuerda que '4. La Sala ha examinado los requisitos necesarios para que proceda la revisión fáctica conforme a lo dispuesto en el art. 207.d LRJS, por todas STS 4 de mayo de 2021, rec. 81/2019 , donde sostuvimos lo siguiente: Antes de su examen, importa recordar que es doctrina reiterada de la Sala sobre las exigencias de las revisiones fácticas en casación, tal como se recoge, entre otras, en las SSTS 11 de febrero de 2014, (Rec. 27/2013 ) ; de 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ) que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, 5ª) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, ni mucho menos, que pueda

utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'.

Y añade a lo anterior que ' De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Hemos mantenido los mismos criterios en múltiples sentencias, por todas STS 3-11- 2021, rec. 13/2020; 18-11-2021, rec. 157/2021; 18-11-2021, rec. 178/2021; 2-12-2021, rec.

165/2021; 15-12-2021, rec. 182/2021; 16-12-2021, rec. 210/21; 17-12- 2021, rec. 182/2021;

21-12-2021, rec. 28/2020; 27-01-2022, rec. 245/2021 y 9-02-2022, rec. 91/2019.'

2. En el primer motivo del recurso se solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, para modificar el texto que transcribe de la misma:

'El demandante prestaba servicios en la ruta Valencia 1PC, y tenía obligación de visitar presencialmente a todos los clientes del rutero, repartiéndolas de manera uniforme a lo largo de la semana. Debía mantener en un perfecto estado el vehículo laboral, del que podía hacer uso durante el horario laboral, estando prohibido su uso para fines personales. Con relación a la tarjeta comida, debía entregar mensualmente al mando los correspondientes tickets, pudiendo hacer uso de la misma entre las 13 y las 17 horas, cuando por razones de trabajo no habían terminado su ruta a la hora de comer y no se encontraban en su domicilio (documentos 13, 25 y 26 del ramo de prueba de la parte

demandada y testifical de Luis María, Olga, Juan Manuel y Pedro Jesús).

La ruta del demandante fue asumida por Teodora, la cual desarrollaba sus tareas entre las 7.30 y las 16 horas, visitando personalmente a todos los clientes, los cuales de manera excepcional realizaban los pedidos de manera telefónica. Varios clientes le transmitieron quejas relacionadas con la forma de trabajar del demandante, particularmente con la falta de visitas y por la falta de orden en las visitas (testifical de Teodora)'.

por el siguiente:

El demandante prestaba servicios en la ruta Valencia 1PC, y tenía la obligación de visitar presencialmente a todos los clientes del rutero, repartiéndolas de manera uniforme a lo largo de la semana. Debía mantener en un perfecto estado el vehículo laboral, del que podía hacer uso durante el horario laboral, estando prohibido su uso para fines personales. Con relación a la tarjeta comida, debían entregar mensualmente al mando los correspondientes tickets. (documentos nº 13, 25 y 26 del ramo de prueba de la empresa demandada y testifical de Luis María, Olga, Juan Manuel y Pedro Jesús).

La ruta del demandante fue asumida por Teodora, la cual desarrollaba sus tareas entre las 7.30 horas y las 16 horas. Testifical de Teodora.

Alega que la revisión de dicho hecho es relevante para la resolución del pleito dado que, lo imputado en la carta no era no visitar a los clientes sino no realizar los pedidos físicamente en el domicilio del cliente, conducta que realizan otros clientes de la demandad sin que se les haya sancionado. Así ,dice, en ninguno de los documentos 13, 25 y 26 del ramo de prueba de la empresa demandada se está imponiendo al actor la obligación de realizar los pedidos encontrándose físicamente en los negocios de los clientes.El doc. El doc. nº 13 es un mail en el que se le recuerda al actor la obligación de visitar físicamente a un cliente de los más de 300 que tenía, y nada se dice respecto a que tenga que marcar los pedidos físicamente desde el domicilio del cliente. Los docs. nº 25 y 26 hablan expresamente de visitar presencialmente a los clientes, no que haya que realizar los pedidos físicamente en el domicilio del cliente. En segundo lugar, porque existe otro documento en la prueba documental aportada por la propia demandada, en el que se desprende que el marcaje de los pedidos de al menos otros dos comerciales se realiza exactamente del mismo modo que lo hacía el actor. Se trata del documento nº 23 anexo 10, que recoge los marcajes de pedidos de los comerciales de las rutas 1PG y 1PE. En él se puede observar como también se realizan multitud de pedidos de diferentes clientes en un espacio de tiempo muy corto,

algo que, para la demandada, en el caso del actor, evidencia que no visita presencialmente a los clientes, pero, sin embargo, en el caso de los otros dos comerciales cuyos marcajes aporta, no tiene relevancia alguna, sin dar ninguna explicación razonable a ello.

Manifiesta, que tampoco se puede llegar al hecho probado 4º de la Sentencia atendiendo a las testificales mencionadas en el mismo, por cuanto de un repaso de las mismas, en ningún momento ninguno de los 4testigos citados manifestaron que existiera una obligación de realizar los pedidos encontrándose físicamente en las instalaciones de los clientes. Por otro lado, y respecto al supuesto horario de trabajo del actor y a las normas de la tarjeta de la comida, considera que existe un claro error en la prueba citada para llegar a las conclusiones recogidas en este hecho cuarto cuya modificación solicita , ya que de las testificales citadas únicamente la de la Sra. Teodora recoge el horario que ella dijo tener, pero el resto de testigos no coincidieron en manifestar un único horario, sin que documentalmente exista un horario marcado al actor. Misma conclusión se alcanza, dice, respecto a las normas de la tarjeta de comida. Así, la única referencia que se hace respecto a dicha tarjeta en el doc. nº 24 indica que 'se recuerda la obligatoriedad de entregar mensualmente al mando correspondiente los tickets de la tarjeta comida'. No hay mención alguna ni al horario establecido para su uso, ni ninguna de las circunstancias recogidas en el hecho probado. Y recordemos que al actor nunca se le ha imputado no haber hecho entrega de dichos tickets. Por último, y respecto a las supuestas quejas de algún cliente respecto de la labor comercial del actor, se recoge la existencia de las quejas atendiendo a las manifestaciones de la Sra. Teodora, pero sin ningún tipo de soporte probatorio válido, como podría haber sido algún tipo de testifical o de comunicado/escrito de alguno de los más de 300 clientes que tenía el actor.

Pues bien, en primer lugar , advertimos que aunque el recurso se refiriera al hecho probado 'cuarto', realmente el texto que pretende modificar y transcribe es el correspondiente al hecho probado séptimo de la sentencia, que al parecer se ha notificado a ambas partes con una numeración de los hechos incorrecta, pues se repiten las numeraciones en algunos de ellos. No obstante, dicho error de numeración es irrelevante a efectos de resolución del recurso pues se identifica claramente el hecho probado que se quiere modificar, ya que el cuarto- bien numerados los hechos- recoge la notificación al Comité de empresa de la apertura del expediente disciplinario y de la carta de despido.

Sentado lo anterior, atendiendo a la doctrina expuesta sobre la revisión de los hechos probados, no se admite la modificación propuesta dado que de los documentos que cita el recurrente no se desprende la equivocación del Juzgador en ninguna de las afirmaciones contenidas en el mismo, y la testifical no sirve a los efectos revisorios en este extraordinario recurso de suplicación a tenor del apartado b) del art. 193 LRJS.

El Juzgador ha obtenido las conclusiones que refleja en dicho hecho probado tras la valoración conjunta de los documentos que cita en él en relación con la testifical, sin que pueda pretender el recurrente una valoración distinta de una prueba que el Juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

En cuanto a la alegación de que lo imputado en la carta no era no visitar a los clientes, sino no realizar los pedidos físicamente en el domicilio del cliente, conducta que realizan otros clientes de la demandada sin que se les haya sancionado, supone una interpretación de la carta de despido subjetiva e interesada del recurrente, distinta de la que hace el Juzgador a quo, que no tiene cabida en este apartado del recurso. Además de que no es así, pues la carta de despido dice literalmente en su pag. 5 que 'incumple con su obligación de visitar presencialmente a todos y cada uno de sus clientes' y en el hecho probado quinto de la sentencia( o segundo según la numeración de la notificada),que no se ha intentado modificar, se dice que 'En dicha carta, aportada como documento 4 de la demanda y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido a efectos probatorios, se atribuía al demandante realizar un alto número de pedidos telefónicamente o a través de mensajería instantánea, incumpliendo su obligación de visitar presencialmente a todos y cada uno de sus clientes; realizar una jornada inferior a la del resto de comerciales de la empresa, siendo inferior también su número de visitas a clientes; hacer un uso incorrecto de la tarjeta comida; hacer un uso incorrecto del vehículo de empresa, al utilizarlo para gestiones personales, al igual que el material publicitario de la empresa; desechar publicidad de la marca Coca-Cola y documentación de la empresa y clientes'

3.- En el segundo motivo del recurso solicita la modificación del hecho probado décimo de la sentencia, por entender que la afirmación 'procediéndose a la entrega del informe el día 22 de dicho mes de julio' no tiene soporte probatorio alguno que la sostenga; y ello porque en el doc. 22 de la demandada no se recoge la fecha de entrega del informe, únicamente consta la fecha el informe, y desconoce en base a qué prueba se realiza tal afirmación.

Por ello propone el siguiente texto: 'La empresa demandada contrató a la Agencia de Detectives Distrito 46 para que realizara la vigilancia del trabajador demandante durante su jornada laboral, llevándose a cabo el seguimiento los días 28 a 31 de enero de 2020; 3 al 7, 11 y 13 de febrero de 2020; 14 a 17 de julio de 2020(documento 22 de la demandada, íntegramente por reproducido a efectos probatorios y declaración de Darío'.

Nuevamente, en la sentencia notificada a las partes el ordinal que pretende modificar sí sería el décimo, aunque, bien numerados los hechos probados la modificación afectaría al

hecho probado decimocuarto, en el que se dice: La empresa demandada contrató a la Agencia de Detectives Distrito 46 para que realizara la vigilancia del trabajador demandante durante su jornada laboral, llevándose a cabo el seguimiento los días 28 a 31 de enero de 2020; 3 al 7, 11 y 13 de febrero de 2020; 14 a 17 de julio de 2020, procediéndose a la entrega del informe el día 22 de dicho mes de julio. (documento 22 de la demandada, íntegramente por reproducido a efectos probatorios, y declaración de Darío).

Dicho lo anterior, tal modificación no se admite dado que el citado doc. 22 de la parte demandada, consistente en el informe de detective privado, en el que consta de manera expresa en el reverso del folio 188, que la fecha de entrega del informe es el 22 de julio de 2020; y dicho informe ha sido ratificado por el detective privado, teniendo dicha prueba valor de testifical, por lo que no es revisable en suplicación.

4.- En el tercer motivo del recurso, se solicita la modificación del hecho probado undécimo de la sentencia (que bien numerada es el decimoquinto), en el que consta lo siguiente: 'Durante los días en que fue objeto de seguimiento por el detective privado, el demandante, de un total de 581 pedidos en ese período de tiempo, realizó 193 sin visitar presencialmente los establecimientos a los que iban dirigidos los mismos. Las visitas presenciales a lo largo de esos días de seguimiento abarcaron aproximadamente unas 3 horas diarias. Los días 28 a 30 de enero, 3 a 7, 11, 13 y 16 de febrero de 2020, el demandante hizo uso de la tarjeta de comida encontrándose en su domicilio a la hora de comer. Y el día 17 de julio de 2020, el demandante tiró en un contenedor adhesivos con publicidad de la marca Coca-cola y documentación de la empresa y de clientes (documento 23 del ramo de prueba de la empresa, íntegramente por reproducido a efectos probatorios).'

Propone el siguiente texto: 'Durante los días en que fue objeto de seguimiento por el detective privado, el demandante realizó una serie de pedidos sin encontrase presencialmente en el domicilio del cliente cuyo pedido estaba marcando. Los comerciales de las rutas 1PG y 1PE realizan también parte de los pedidos sin encontrase presencialmente el domicilio del cliente cuyo pedido están marcando. No se ha despedido ni sancionado a dichos trabajadores. El día 17 de julio de 2020, el demandante tiró en un contenedor adhesivos de la marca Coca-cola (documento 23 y sus anexos del ramo de prueba de la empresa, íntegramente por reproducido a efectos probatorios).'

Alega el recurrente, que la trascendencia de dicha modificación es relevante dado que, tal y como alegó en el primer motivo del recurso, al actor se le ha despedido por no realizar los pedidos de los clientes encontrándose físicamente en sus instalaciones, lo que, además de no constar que sea una obligación para los trabajadores, ha quedado totalmente acreditado

que hacen otros compañeros comerciales de la empresa.

El documento que sirve de base a la modificación fáctica, el 23 del ramo de prueba de la demandada, es el mismo documento que ha sido valorado por el propio juzgador de instancia, siendo doctrina del TS que la revisión fáctica no pues fundarse 'en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08 , 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 11- noviembre- 2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012

-rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico ' (entre otras, SSTS/IV 3- mayo-2006 - rco 104/2004 , 20-marzo-2007 -rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012 ).

Del citado documento en modo alguno se extraen las afirmaciones del actor que quiere plasmar en el texto propuesto, que además son irrelevantes para modificar el sentido del fallo pues, insistiendo en que lo que se le imputa en la carta de despido no era no visitar a los clientes, sino no realizar los pedidos físicamente en el domicilio del cliente, conducta que realizan otros clientes de la demandada sin que se les haya sancionado, tal conclusión ya ha sido rechazada al resolver el primer motivo del recurso.

En consecuencia, se desestima también este motivo.

TERCERO. - En el en cuarto motivo del recurso, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 9.3 del VII Convenio Colectivo de la compañía Levantina de Bebidas Gaseosas S.L.U, publicado en el BOE de 29-6-2018, (que es el aplicable según el hecho probado segundo de la sentencia) en el que se dice que : 'Las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la Dirección tuvo conocimiento de su comisión ,y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

Alega el recurrente que la sentencia infringe dicho precepto ya que, atendiendo a su tenor literal, todos los hechos anteriores al 10/272020 imputados en la carta de despido se encuentran prescritos.

Dicho precepto convencional contiene la misma previsión que el art. 60 .2 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo en cuestión configura, pues, dos distintos tipos de prescripción, que tradicionalmente se han venido denominando, respectivamente, 'prescripción corta' y 'prescripción larga'. En ambos casos la complejidad de algunas de las infracciones laborales que la práctica pone de manifiesto ha planteado graves problemas en la determinación del 'dies a quo' y del 'dies ad quem':

a) Por lo que hace a la prescripción corta, su cómputo comienza, según claramente se desprende del art. 60.2 ET, en el momento en que el empresario tiene conocimiento de la falta cometida, mientras el 'dies ad quem' -día final del cómputo- tiene lugar con la imputación de la sanción. No obstante, es preciso realizar algunas matizaciones. Por lo que hace al conocimiento empresarial, la existencia de faltas que conllevan una conducta del trabajador engañosa ha determinado que cuando la naturaleza de la falta lo requiera, el conocimiento exigido al empresario no se limita a una mera referencia superficial o indiciaria, sino que el 'dies a quo' vendrá determinado por el cabal conocimiento del incumplimiento perpetrado en todo su alcance y significado.

b) La prescripción larga de seis meses, se inicia con la comisión de la falta, siendo el 'dies ad quem', como en el supuesto anterior, el momento de imputación de la sanción. Sin embargo, si bien como regla general el cómputo debe iniciarse con la comisión misma de la falta, haya o no conocimiento de la misma por parte de la empresa, existen supuestos particulares, puestos de relieve por los tribunales, para los que no resulta admisible la aplicación estricta del precepto, y a los que por tal causa hay que atribuir carácter excepcional. Y así, si la falta es de carácter reiterado (faltas repetidas de asistencia o impuntualidad, por ejemplo,), o sólo puede apreciarse en un lapso de tiempo (disminución del rendimiento), el plazo de prescripción comienza a computarse a partir de la comisión de la última infracción. Del mismo modo, cuando las infracciones conllevan encubrimiento u ocultación, el 'dies a quo' comienza cuando la empresa tiene conocimiento de la infracción cometida (vid., entre otras muchas, SSTS de 25-4-1991, 3-11-1993, 29-9-1995 y 15-7-2003), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario, no si la no detección obedece a una conducta negligente por parte de la empresa.

Más en concreto, por lo que se refiere a los despidos por transgresión de la buena fe, en la STS 1261/2021, de 14 de diciembre (rcud.1869/2019) se señala lo siguiente:

'Esta Sala ha tenido ocasión de analizar la materia concernida elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre,

Rcud. 430/2018, entre otras) que resume la STS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018, del siguiente modo:

'a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d). - El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas'

3. En el supuesto que se examina en este procedimiento no cabe sostener que las faltas estuvieran prescritas, pues el despido se produce cuando COLEBEGA S.L.U. encarga a una agencia de detectives el seguimiento del actor a raíz de que, según consta en los inmodificados hechos probados de la sentencia, tanto en octubre de 2019 como después de dicha fecha ( enero y febrero de 2020) la empresa tuvo conocimiento de algunos problemas con establecimientos ubicados en la ruta de trabajo del demandante, relacionados con el suministro de bebidas o con la falta de visita presencial por parte del

comercial, hasta el punto de que algunos clientes habían solicitado el cambio del mismo. Es, por tanto, a partir del resultado de ese informe, comunicado a la empresa el 22 de julio, cuando la Dirección tiene un conocimiento cabal y completo de totas las conductas irregulares llevadas a cabo por el Sr. Patricio a partir de, al menos, octubre de 2019 y hasta el 17 de julio de 2020 que finaliza el seguimiento. Estamos ante hechos ocultados por el propio trabajador, que dadas las dificultades de su empleadora para conocer su modo de actuar, por su trabajo de vendedor que lo realiza o debe realizarlo en su mayor parte fuera de la oficina, visitando clientes , según también consta en los hechos probados de la sentencia, es lo que sitúa el día inicial del plazo de prescripción de las faltas en el día 22/07/2020 en que se notificó a la empresa el informe de detective , por lo que resulta evidente que cuando se notificó al demandante, el día 10 del mes siguiente, la apertura del expediente disciplinario, no había transcurrido ni siquiera el plazo de 20 días que prevé el artículo 9.3 del Convenio colectivo de aplicación para las faltas graves.

No desvirtúa dicha conclusión el hecho de que la empresa en diciembre de 2019 le había recordado la necesidad de visitar presencialmente a los clientes, después de haber recibido quejas de dos clientes, pues ello solo acredita la buena voluntad de la empresa de advertirle la necesidad de cumplir con su obligación de visitar clientes, a la espera de que modificara su conducta y no llegar a la imposición de sanción alguna, encargando en enero de 2020 el informe de detective para ratificar que continuaba con la misma conducta, siendo descubiertas los otros hechos imputados en la carta de despido.

Por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.- En el quinto y último motivo del recurso, también con amparo en el apartado

c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 9.1 y 9.2. del VII Convenio Colectivo de la empresa, así como de los arts.54.2.b), d),y e) del Estatuto de los Trabajadores.

La carta de despido tipifica los hechos descritos en la misma como '.. constitutivos de falta laboral muy grave, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9.1 del Convenio Colectivo de COLEBEGA, que tipifica como tal la deslealtad y el abuso de confianza. Asimismo, el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, recoge en sus letras b), d) y e) como causa de despido disciplinario 'la indisciplina y desobediencia en el trabajo, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Todos los hechos anteriormente descritos suponen que Usted ha incurrido en incumplimientos muy graves y culpables, que implican que exista justa causa para

imponerle la sanción de despido disciplinario de conformidad con lo que establece el artículo

9.2 del Convenio Colectivo de COLEBEGA y el propio artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores'.

Partiendo de los inalterados hechos probados de la sentencia, ha quedado acreditado que el actor realizaba un alto número de pedidos telefónicamente o a través de mensajería instantánea, incumpliendo su obligación de visitar presencialmente a todos y cada uno de sus clientes, habiendo sido incluso advertido por la empresa de que debía cumplir con tal obligación; realizaba una jornada inferior a la del resto de comerciales de la empresa, siendo inferior también su número de visitas a clientes; hacía un uso incorrecto de la tarjeta comida; hacía un uso incorrecto del vehículo de empresa, al utilizarlo para gestiones personales, y desechaba publicidad de la marca Coca-Cola y documentación de la empresa y clientes. Y, ello conociendo sobradamente su obligación de visitar personalmente a los clientes para gestionar los pedidos, pues así se lo había recordado de manera reiterada la empresa. Y también sabía que el vehículo de empresa era exclusivamente para la actividad profesional, así como que la tarjeta de comida solo podía usarse cuando no se había finalizado la ruta a tiempo de comer en casa.

Dichas conductas son constitutivas de desobediencia a las órdenes e instrucciones de la empresa, transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo y disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, y son los suficientemente graves para ser sancionadas con el despido lo que, en definitiva, procede confirmar la acertada y razonada sentencia de instancia.

Por lo expuesto, la sentencia debe ser confirmada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de

D. Patricio contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA de fecha 6 de septiembre de 2021 (autos 822/2020); y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que

contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00

€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0314 22, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.