Sentencia Social Nº 225/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 222/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00225/2013

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0002325

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000222 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000734 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s: Soledad

Abogado/a:

Procurador/a:MARIA ROSARIO PURON PICATOSTE

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS / TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 225-2013

Rec. 222/2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintinueve de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 222/2013 interpuesto por Dª Soledad asistido del Ldo. D. Jesús Alfaro Lecumberri contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 5 DE JUNIO DE 2013 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Soledad se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 5 DE JUNIO DE 2013 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- La demandante doña Soledad nacida el NUM000 .1961, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , prestando servicios como camarera limpiadora.

SEGUNDO.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal en abril de 2011 siendo dada de alta por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30 de marzo de 2012 con efectos de 4 de abril de 2012.

El alta médica fue impugnada siendo desestimada por resolución de 12 de abril de 2012.

TERCERO.- La demandante inició expediente de incapacidad permanente emitiéndose informe por el equipo de valoración médica con el siguiente contenido:

ANTECEDENTES

INCAPACIDAD PERMANENTE DENEGADA EN 2008 CON IMS 14.10.2008 INCIPIENTE PROTUSIÓN DISCO. OSTEOFITARIA C5-C6 Y RNM DE CL NORMAL. RP DESESTIMAD.

INFORME IT 12.03.2012: AÑADE HERNIAS C5-C6 Y C6-C7, CON RESTO DE COLUMNA SIN HALLAZGOS PATOLÓGICOS. CEFALEAS TENSIONALES.

POSIBLE NEURALGÍA OCCIPITAL INQUIERDA. LEVES SIGNOS DE TENDINOPATIA BILATERAL TENDONES SUPRAESPINOSOS (09.04.11) TRASTORNO DE IDEAS DELIRANTES EN 2010, NO CLÍNICA ACTUALMENTE.

AFECTACIÓN ACTUAL.

SOLICITUD DE INCAPACIDAD PERMANENTE A INSTANCIA DE LA INTERESADA

APARATO LOCOMOTOR

INFORME MAP 20.04.2012: ALERGIA A PARAFENILENDIAMINA (PPD), INGRESO POR TRASTORNO DE IDEAS DELIRANTES EN 2010. POLIARTRALGIAS INCLUYENDO RAQUIALGIAS, HERNIAS DISCALES CERVIALES, CEFALEA TENSIONAL, POSIBLE URALGIA CRANEAL, GASTROPATIA CRÓNICA.

EF CV CERVICAL: REFIERE DOLOR A LA PALPACIÓN EN C. CERVICAL BAJA, NO PALPO CONTRACTURAS. BA ACTIVO COMPLETO.

C. LUMBAR: BA ACTIVO COPMLETO CON DDS DE 10 CMS

APORTA INFORME DE RHB 27.03.2012: EF DE CV CERVICAL, MUÑECAS, CADERAS, RODILLAS Y PIES NORMAL. CV LUMBAR: DOLOR A LA EXTENSIÓN Y ROTACIONES, LASEGUE Y BRAGARD NEGATIVOS. JD ARTRALGIAS INESPECÍFICAS SIN SINOVITIS RAQUIALGIAS SIN SIGNOS DE COMPROMISO RADICULAR.

CONCLUSIONES: HERNIAS DISCALES CERVICALES C5-C6 Y C6-C7, SIN REPERCUSIÓN NEUROLÓGICA PREVIOS. TRATAMIENTO OMEPRAZOL, ESTATINA, LYRICA 300 MG 1-0-1 ESFERALGRAN 1/8 H, NOROTIL A DEMANDA.

LIMITACIONES PARA TAREAS QUE EXIJAN EL MANTENIMIETNO DE LA COLUMANA VERTERVRAL CERVICAL EN POSICIÓN DE FLEXION DE FORMA CONTINUADA, O SOBRECAGA FÍSICA IMPORTANTE DE LA COLUMNA VERTERBRAL CERVICAL.

CUARTO.- La demandante presenta las siguientes disfunciones:

Hernias discales cervicales C5-C6 y C6-C7 sin repercusión neurológica.

Rectificación lordosis cervical.

Espondilosis lumbar

Cefaleas tensionales

Hipesensibilidad a Fenildianmina

Síndrome del tunel carpiano de intensidad leve.

La demandante presenta limitaciones para el desarrollo de actividades que requieran postura cervical mantenida, flexión cervical continuada, o sobrecarga cervical.

QUINTO.- Por resolución de fecha 31 de mayo de 2012 se comunicó al demandante la denegación de la incapacidad permanente porque sus lesiones no alcanzan el grado suficiente de disminución para ser constitutivas de tal declaración.

Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de fecha 23 de julio de 2012.

SEXTO.-La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 1355,10 euros.

F A L L O :DESESITMO la demanda presentada por doña Soledad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra confirmando la resolución administrativa impugnada.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Soledad , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución en el sentido de declarar a la actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, y subsidiariamente, en situación de Incapacidad Permanente Total, con los pronunciamientos que en derecho sean favorables; Articulando el recurso en tres motivos: el primero al amparo de lo establecido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y los motivos segundo y tercero al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, para denunciar, mediante el segundo el Art. 218 de la LEC por falta de motivación; y mediante el tercero la infracción por no aplicación de lo dispuesto en el Art. 137.5, de la LGSS y la infracción del Art. 137.4 de la LGSS .

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de la revisión fáctica solicitada por la parte recurrente, debe analizarse la cuestión relativa, a la admisión de los documentos que la misma acompaña al escrito de formalización de recurso, y que solicita al amparo de lo dispuesto en el Art. 233 de la LRJS , documentos consistentes en la sentencia de despido dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Pamplona en Autos 478/2012, siendo parte demandante la ahora actora recurrente, y demandado Baños Fitero SL y un expediente disciplinario incoado a la actora por la Empresa la sociedad Baños de Fitero SA.

El Art. 233 de la LRJS establece: '1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentenciao resolución judicialo administrativa firmesodocumentos decisivos para la resolución del recursoque no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarsesu toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso.'

Los documentos aportados por la parte recurrente con el escrito de formalización de recurso, no reúnen los requisitos establecidos en el precepto regulador de la posibilidad de admisión de documentos nuevos en el concreto momento procesal, por tratarse de una sentencia cuyo dato necesario relativo a la firmeza, se desconoce, y porque el segundo de los documentos no reúne la naturaleza de decisivo para la resolución de la concreta cuestión debatida, sin perjuicio de que este no sea el momento del análisis de la cuestión de fondo planteada; y en consecuencia no deben ser admitidos, sin necesidad del traslado previsto en el precepto a la parte contraria, impugnante del recurso, que expresamente se opone a su admisión en el escrito de impugnación.

Sentado lo que antecede, y con apoyo en los referidos documentos la parte recurrente propone la incorporación de un hecho nuevo del siguiente tenor:

La actora Soledad , tras un largo periodo de Incapacidad temporal, que abarca desde abril de 2011 al 4 de abril de 2012, no se ha vuelto a reincorporar de manera efectiva a su puesto de trabajo, en la Empresa Baños de Fitero SA, lo que motivo el despido de la actora, con fecha de efectos del 17 de abril de 2012, despido que fue declarado improcedente por el Juzgado de lo Social nº1 de Pamplona, optando la empresa por la readmisión, sobreviniendo después de la readmisión, nuevos periodos de Incapacidad Temporal, que ha culminado en un nuevo expediente disciplinario de la empresa Baños de Fitero SL, por no asistencia de la actora a su puesto de trabajo.

Alega, que los documentos referidos son relevantes porque muestran el sacrificio de la actora, quien a sabiendas de su despido no se incorpora a su puesto de trabajo.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentoso pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo no pude prosperar, al apoyarse en unos documentos que no han sido admitidos, tal y como se ha razonado previamente, y respecto de los que intrínsecamente y a meros efectos formales debemos afirmar, no son susceptibles de desplegar la eficacia revisora del fallo que se pretende.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción del Art. 218 de la LEC , por falta de motivación, alegando que la Juzgadora de Instancia parte de la premisa de que dado que la actora es camarera limpiadora del Hotel Baños de Fitero SA, da por sentado que como son tareas livianas las pude realizar con normalidad, no reparando en el hecho de que desde abril de 2011, la actora por incapacidad física y psíquica no se ha incorporado a su puesto de trabajo, jugándoselo con el despido, que finalmente fue declarado improcedente, habiéndose abierto un nuevo expediente disciplinario nuevamente por manifiesta incapacidad para desarrollar su puesto de trabajo; y que las secuelas y patologías clínicas con sus limitaciones funcionales las pone de manifiesto la perito Médico Dra. Melisa en su informe a los folios 104 a 106, patologías complejas hacen acreedora de una incapacidad permanente absoluta, o en otro caso, total.

El Art. 218 de la LEC dispone: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadaso alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

En relación con el deber de motivación de las sentencias declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2010 que: 'el deber de motivar las resoluciones judiciales se halla integrado dentro del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , pero conecta de una manera directa con el principio del Estado democrático de derecho - artículo 1 de la misma- y con el principio legitimador de la función jurisdiccional en cuanto sometido al imperio de la Ley y por ello exigente de la expresión judicial de los motivos por los que estima que una pretensión tiene o no amparo en la misma - art. 120 de aquélla-, de forma que cuando se omite todo razonamiento respecto de alguna de las pretensiones esenciales no puedesostenerse que se ha dictado una resolución fundada en derecho -por todas sentencias del Tribunal Constitucional num. 55/1987, de 13 de mayo ( RTC 1987 , 55 ), 211/1998, de 27 de octubre , y las que en ellas se citan-, y, aun cuando la exigencia de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos , ni que estos sean escuetos, sucintos o expuestos de forma expresa o por referencia a los que ya constan en el proceso' lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismospuedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde STC num. 184/1988, de 13 de octubre - pues 'en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo' - STC num. 232/1992, de 14 de diciembre . Se trata de exigencias que el Tribunal Constitucional ha venido reiterando hasta la actualidad-, en doctrina que ha hecho suya la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias entre las que pueden citarse las de 3 de junio de 2003 (rec.- 151/2002 ) o 3 de diciembre de 2009 (rec.- 30/2009 ), entre otras, de forma que, como se señala en esta última 'el razonamiento fundado en derecho se ha convertido en requisito esencial de legitimación y validez de la sentencia' ya que 'la obligación de dictar una resolución fundada en derecho no puede ser suplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento...'.

Conforme a esta doctrina la motivación es un requisito esencial para la validez de las sentencias en aplicación del artículo 120.3 de la CE , en concordancia con los artículos 218.2 de la LEC Civil y 97.2 de la LRJS ; sin embargo la jurisprudencia citada no exige que la motivación tenga una extensión y forma determinada, pudiendo ser breve y sucinta, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, ya que el artículo 24.1 de la CE comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, pero no establece el derecho del justiciable a obtener una resolución conforme a sus pretensiones.

Por otra parte, el Tribunal Supremo entiende cumplido el requisito de la motivación 'si la lectura de la sentencia permite comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva'( S de 15 de febrero de 1.989), o 'si se expresan las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión'( SS de 30 de abril de 1.991 y 7 de marzo de 1.992 ); considerando motivación inadecuada 'cuando los argumentos consignados son insuficientes, contradictorios, irrazonables o carecen de sentido lógico.'( S de 20 de junio de 1.992).

Aplicando la Doctrina Constitucional y Jurisprudencial al concreto supuesto enjuiciado, debemos concluir que la Sentencia recurrida contiene una motivación suficiente y congruente con el objeto de la litis, que se concreta en determinar si las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales acreditadas, padecidas por la actora, y recogidas en los hechos probados de la resolución, le hacen tributaria de una declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio,o, subsidiariamente total para su profesión habitual de camarera limpiadora; conteniéndose asimismo los razonamientos que justifican la decisión adoptada y que la parte recurrente combate, por no ser acorde a sus prensiones; razones que justifican que el motivo examinado no pueda tener acogida.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción por no aplicación de lo dispuesto en el Art. 137.5, de la LGSS y la infracción del Art. 137.4 de la LGSS ; alegando al respecto, que con independencia de cuadro y patología clínicas que presenta la actora, es un hecho incuestionable el que la actora desde abril de 2011 y al día de hoy, no se ah reincorporado a su puesto de trabajo, por incompatibilidad física y psíquica, no solo para acudir a su puesto de trabajo por manifiesta incapacidad, sino también para desarrollar cualquier tarea doméstica por liviana que esta sea, lo que supuso para la actora la correspondiente sanción de despido, y declarado improcedente, su readmisión; e incorporada, un nuevo periodo de Incapacidad temporal; y que las patologías que aquejan a la actora le hacen acreedora de una invalidez permanente absoluta o subsidiariamente total, lo que resulta avalado por el Informe de Doña. Melisa obrante a los folios 104 a 106, ratificado en el acto del juicio.

Para la resolución del motivo expuesto debemos tener en cuenta, que el actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Asimismo es Doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativomás que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas(incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitualy no del puesto de trabajo concretoque se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

- La incapacidad permanente absoluta , Art. 137-5, se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio , expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionalesque tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida , sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, f uera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15- 12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la Sentencia recurrida, una vez desestimado el motivo articulado por la parte recurrente en orden a la revisión fáctica de la Sentencia para incorporación de un nuevo hecho probado; el motivo ahora examinado no puede prosperar, por cuanto, acreditado que las lesiones que padece la actora, recogidas en el hecho probado cuarto de la sentencia, le producen limitaciones para el desarrollo de actividades que requieran postura cervical mantenida, flexión cervical continuada, o sobrecarga cervical; y que su profesión habitual es la de camarera- limpiadora, (hecho probado primero) siendo las funciones propias de dicha actividad las de limpieza y preparación de las habitaciones de los huéspedes así como de las instalaciones comunes con que pueda contar el hotel, hostal o centro de trabajo equivalente, (fundamento de derecho tercero), debemos concluir al igual que la Juzgadora en la sentencia recurrida, que se trata de una actividad que permite un continuo cambio de posiciones, en la que no se han de cargar pesos importantes (toallas, sábanas, accesorios baño), y que no exige una posición continúa de flexión cervical, por lo que las lesiones y mas en concreto las limitaciones derivadas de las mismas, que presenta la demandante son compatibles con el desarrollo de su actividad profesional, siendo en este punto relevante el informe del Medico Evaluador Dr. Luis Alberto , ratificado en el acto del juicio, en el que preguntado al respecto, manifestó que no se trata de actividades repetitivas.

Por lo expuesto y remitiéndonos en cuanto al resto a la sentencia recurrida para evitar reiteraciones, debemos confirmarla, toda vez que la actora presenta únicamente limitaciones para actividades que requieran sobrecarga cervical y lumbar de carácter importante, que no son las propias y esenciales de su profesión habitual, por lo que su situación no le hace tributaria de la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, ni subsidiariamente total.

QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓNinterpuesto por el Letrado Sr. Alfaro Lecumberri en representación de Dª. Soledad contra la Sentencia dictada con fecha 5 de junio de 2013 , por el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja , en autos nº 734/2012 seguidos por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el Letrado Sr. Parras en materia de seguridad social DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0222-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./