Sentencia Social Nº 225/2016, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 198/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00225/2016

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a Doce de Mayo de dos mil dieciséis .

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 225 /16

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 198/2016, interpuesto por el Sr. Letrado D. FRANCISCO MILANÉS GARCÍA, en nombre y representación de D.ª Enriqueta , contra la sentencia número 10/2016, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 27/2015, seguido a instancia de la Recurrente frente a TRANSPORTES AULA S.L parte representada por el Sr. Letrado D. JUAN CARLOS MORENO PIÑERO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D.ª Enriqueta presentó demanda contra TRANSPORTES AULA S.L. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 10/2016 de fecha 15 de Enero de Dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' PRIMERO- La actora Dª. Enriqueta ha prestado sus servicios para la empresa TRANSPORTES AULA S.L., en virtud de contrato de trabajo de duración de terminada a tiempo parcial, con jornada de 10 horas/semana de lunes a domingo de fecha 10/09/14, con la categoría profesional de conductora de bus y un salario diario según convenio de 26,47 euros (3,31 euros/hora). SEGUNDO.- Con fecha 20/11/14, la trabajadora, disconforme con la forma de actuar de la empresa, comunicó a ésta su decisión de no seguir trabajando en las condiciones que le establecían y su decisión de marcharse de la empresa, dejando al gerente las llaves y el móvil de la empresa. TERCERO.- La empresa adeuda a la trabajadora la suma de 1.044,62 euros en concepto de salario del mes de noviembre de 2014 y vacaciones no disfrutadas. CUARTO.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Transporte de viajeros por carretera de Badajoz QUINTO.- El día 30/12/14, se celebró ante la UMAC, el correspondiente acto de conciliación, con el resultado de ' intentado sin efecto'.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Enriqueta contra la empresa TRANSPORTES AULA S.L., debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 1.044,62 euros(s.e.u.o), absolviéndola del resto de pretensiones contenidas en la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D.ª Enriqueta interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 12 de Abril de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda por despido interpuesta por la trabajadora por considerar que, incumbiéndole a ella la carga de probar el hecho del despido verbal que invoca, ex artículo 217 de la LEC , no ha cumplido con la misma. No obstante ello declara probado en el ordinal segundo de la resultancia fáctica que 'Con fecha 20/11/14, la trabajadora, disconforme con la forma de actuar de la empresa, comunicó a ésta su decisión de no seguir trabajando en las condiciones que le establecían y su decisión de marcharse de la empresa, dejando al gerente las llaves y el móvil', y estima parcialmente la reclamación salarial acumulada a la acción anterior. Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo recurso de suplicación, y en un primer motivo de disenso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, en concreto del ordinal primero, invocando de forma genérica los partes de trabajo de conductor y discos tacógrafos, así como cheques y pagarés para sostener que la actora efectuaba el exceso de jornada que reclama, sin proponer tan siquiera redacción alternativa para que se haga constar la jornada que a su entender realizaba realmente. Siendo el descrito el planteamiento del recurso, en primer lugar la pretensión revisoría fáctica está destinada al fracaso por cuanto que no cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente. Como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014, Rec. 249/2013 , " Es constante la doctrina de esta Sala en materia de revisión de hechos probados que fija los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos (recordada en las STS/4ª/Pleno de 20 febrero 2013 -rec. 81/2012 - y 25 noviembre 2013 -rec. 87/2013 -, entre otras). Se ciñen tales requisitos, a la necesidad de indicar qué hechos se pretende revisar, la cita del documento en que la revisión se apoya, la expresión de la influencia en la variación del signo del pronunciamiento, y la trascendencia para modificar el fallo de instancia". En el mismo sentido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 , nos ilustra " (...) reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 ) - ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'".Y además, continúa razonando la mentada resolución, en relación al recurso de casación pero aplicable del propio modo al de suplicación, que "(...) en cualquier caso, lo que realmente se plantea por la recurrente es la propia valoración de la prueba, tratando de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica".

Y con tales líneas maestras jurisprudenciales, la revisión fáctica propuesta, evidentemente, no puede prosperar pues ni identifica el concreto documento que sustenta la invocada revisión, infringiendo lo dispuesto en el artículo 196.2 de la LRJS , ni ofrece texto alternativo.

En segundo lugar, con el mismo amparo procesal que el anterior, pretende revisar el hecho probado segundo que hemos transcrito al inicio de la presente resolución, proponiendo, ahora sí, redacción alternativa que sustenta en las manifestaciones realizadas por la actora en la demanda y en su interrogatorio en el acto de la vista oral, añadiendo que la resolución de instancia afirma en su fundamento de derecho primero que se sustenta la declaración fáctica, ex artículo 97.2 de la LRJS , en la documental obrante en autos, no existiendo documento que tal apoye. Y dicha pretensión no debe correr suerte distinta que la anterior por cuanto que, pese a la alusión genérica en el fundamento de derecho primero a la documental como base fáctica, en el fundamento de derecho tercero la sentencia concreta que tal ordinal se sustenta en la declaración del demandado corroborada por la testigo Sra. Sonia . En cualquier caso la demanda y el interrogatorio de parte no son pruebas hábiles para sustentar la revisión de hechos probados, tal y como hemos expuesto por remisión a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a lo que cabe añadir que la prueba negativa o inexistencia de prueba es impropio de un recurso de naturaleza extraordinaria, refiriéndose a ella la doctrina como 'obstrucción negativa', ya que esto implica nueva e inadmisible valoración probatoria ( STS 3-6-1985 , 21-12-89 ó 27-3-90 , entre otras). En este sentido cabe citar también la sentencia de 18 de julio de 2014, Recurso 13/2013 .

SEGUNDO:En el último motivo de recurso, la disconforme, acogiéndose al apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia, la infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC , 97.2 de la LRJS , 15.1 , 49.1.d ) y K ), 54 , 55 , 56 del ET y 2720/1998 y de la jurisprudencia que los interpreta.

En cuanto a lo que concierne a la prueba y la infracción de las reglas sobre su carga, con cita del artículo 217 de la LEC , viene a resultar que, en efecto, esta Sala viene manteniendo que, en lo que atañe a la carga de la prueba del hecho del despido verbal, tal y como nos enseña la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011, rec. 882/2011 , interpretando el número 7 del artículo 217 de la LEC , 'es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'. Efectivamente, tal y como mantiene el recurrente cuando frente al despido verbal se invoca por la empresa un abandono del puesto de trabajo, recae sobre ésta probar que el contrato se extinguió por la baja voluntaria del trabajador. Si la demandada niega el despido por la concurrencia de la baja voluntaria, está afirmando la extinción de la relación laboral como presupuesto de esa baja, y la concurrencia de una causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, dimisión ex artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , que es a la empresa a quién incumbe acreditar, siendo que su falta de prueba, afirmada la extinción de la relación laboral, incumbe a la demandada, que afirma su existencia. No obstante ello no hemos de olvidar que, tal y como ya razonaba esta Sala en sentencia de 30 de junio de 2008, Recurso 125/2008 : " Al contrario que en el derecho romano que existía el principio del 'non liquet', nuestro ordenamiento impone al juez la obligación y deber inexcusables de resolver en todo caso los asuntos de que conozca, ateniéndose al sistema de fuentes establecido, por lo que iniciado el proceso este deberá terminar por sentencia que ha de ser condenatoria o absolutoria. Puede ocurrir que aún siendo claras las normas jurídicas materiales que se han de aplicar en el procedimiento, el Juez se encuentre, al final del proceso, con lo que la doctrina ha llamado hecho incierto; en otras palabras, puede ocurrir que el Juez no haya tenido suficientes elementos de prueba que le permitan dictar sentencia con la certeza y convencimiento sobre los hechos que le imponen la razón y la propia Ley; es decir que la duda sobre los hechos le impida condenar o absolver al demandado. En este caso, para que el juez pueda técnicamente fallar, el ordenamiento jurídico debe ofrecer al órgano judicial un instrumento lógico que le indique, en los supuestos de hecho incierto, si la sentencia debe ser absolutoria o condenatoria. La doctrina que se ha ocupado de este tema habla de la necesidad de que el juez tenga, para estas ocasiones, una regla de juicio que, fundada en razones incontestables, no tanto sustituya el enjuiciamiento del órgano judicial, como evite la parálisis y la inercia impuesta por las circunstancias de incerteza fáctica que imposibilitan el enjuiciamiento. Esa denominada por la doctrina regla de juicio, para el proceso civil se encuentra hoy regulada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para dictar sentencia con sustento en un enjuiciamiento de hecho y de derecho, o, dicho de otra forma, de un enjuiciamiento que tiene su punto de partida en la comprobación de la existencia o inexistencia de los hechos, basta al Juez que al final del proceso ese material fáctico quede fijado, con independencia de la fuente de donde hayan provenido las pruebas para la demostración de los hechos. Si se ha demostrado es indiferente quien lo haya hecho. Pero cuando el hecho queda incierto, la aplicación de la regla de juicio contenida en los preceptos mencionados determina para cada una de las partes la asunción de la carga de la prueba. Si en la certeza del hecho le es indiferente quién debía haber probado, en la incerteza es absolutamente necesario determinar quién debía hacerlo, para que esa parte asuma las consecuencias del incumplimiento de la carga que le incumbe de acuerdo con la distribución de la misma que se infiere del repetido precepto procesal". Y en el supuesto examinado no hemos de acudir a las reglas sobre la carga de la prueba por la sencilla razón que consta acreditado y declarado probado, tal y como mantiene la recurrida, por la testifical de la Sra. Ascension , coincidente con el interrogatorio del demandado, y por el propio interrogatorio de la trabajadora, que el día 20 de noviembre de 2014 la actora se personó en la oficina y dijo que, con esas condiciones de trabajo no iba a continuar trabajando, comunicando su decisión de marcharse de la empresa, dejando las llaves y el móvil, y que el gerente no le dijo que estaba despedida, sino que la echó del despacho, tal y como consta en el inmodificado hecho probado segundo y en el fundamento de derecho tercero, párrafos tercero y cuarto. Es por ello que no concurren las infracciones denunciadas.

Finalmente, en lo que atañe al invocado fraude de ley en la contratación, que mantiene la recurrente que no ha sido resuelto por el órgano de instancia, infringido en artículo 218 de la LEC y 97.2 de la LRJS , primeramente, conforme al artículo 202.2 de la LRJS , dado que lo invocado es la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que en principio generarían su nulidad, debiendo ser expuesta su infracción al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , no ha de generar ésta si hay hechos suficientes o se adicionan por el cauce del apartado b) del mentado precepto, para que la Sala pueda entrar a analizar la cuestión jurídica omitida. En segundo lugar la recurrente no ha intentado siquiera introducir los distintos contratos temporales suscritos por las partes, que ni tan siquiera desglosa en la demanda presentada (hecho primero), ni modificar en dicho sentido el hecho probado segundo, que sitúa el inicio de la relación laboral del 10 de septiembre de 2014, y en lo que respecta a las condiciones en las que prestaba servicios la demandante, la resolución de instancia, en el fundamento de derecho segundo, considera que la demandante, a quién incumbe, no ha acreditado las que afirma, es decir que hiciera más horas de las contratadas. Y finalmente, dado el sentido de la resolución de instancia y de la presente, al considerar que no ha existido despido de clase alguna, sino dimisión de la trabajadora, se hace innecesario el examen sobre la concurrencia de fraude de ley en su contratación.

En consecuencia y congruencia con lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D.ª Enriqueta contra la Sentencia de fecha 15 de Enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en sus autos nº 27/2015 seguidos a instancia de la Recurrente frente a TRANSPORTES AULA S.L., por Despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 019815., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.