Sentencia SOCIAL Nº 225/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 79/2018 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 79/2018
NIG PV 48.04.4-17/001366
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0001366
SENTENCIA Nº: 225/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao , de fecha 25 de Octubre de 2017 ,
dictada en proceso que versa sobre materia de GRADO DE INCAPACIDAD PEMANENTE DERIVADA DE
ENFERMEDAD COMUN (IAC) , y entablado por DOÑA Almudena , frente a los - Organismos - INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN
MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'La actora, DÑA. Almudena , nacida el NUM000 /1958, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y con DNI nº NUM002 , ha venido prestando servicios como peón operario.

2º.-) Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente, por resolución del INSS de fecha 28/11/2016 se la declaró afecta al grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivado de enfermedad común con derecho al percibo de un 75% de una pensión de 1.454,85 euros y efectos al 24/11/2016.

En fecha 9/01/2017 la actora interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 17/01/2017.

3º.-) La actora presentaba a 22/11/2016: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Asma grave persitente mal controlada SAOS severo Obesidad IMC 41 Temblor esencial agravado por salbutamol sin signso extrapiramida les que orienten a enfermedad de Parkinson -asocia deficit d eatencion puesto d emanifiesto en estudios neurops icologicos No hay signos d edemencia Estudiada en 2010 por extrasistolia ventricular s presentando ecocardiograma normal Eco sep 2015 Hipertension pulmonar ligera Cavidades derechas normales SAOS en tto con CPAP A 8 CM d eH20 AFECTACION ACTUAL refiere disnea a medianso esfuerzos con multiples asistencias a urgencias hospitalarias Ingreso 12-10-2016 a 13-10-2016 por agudizacion de asma Posterior ingreso del 21 AL 28 DE OCT 2016 Acudio de nuev nuevo a urgencia s el 2-11-2016 por disnea progresiva 2- Temblor postural y de accion llamativo de predominio izq No s ep uede adminsitrar b bloqueantes por patologia respiratoria mala tolera ncia a mysoline y nula repuesta al rivotril El temblor le limita para actividades complejas d ela vida diaria como coger pesoos y activi dades d edestreza manual EXPLORACIONES POR APARATOS OTROS APARARATOS Y SISTEMAS obesa Me impresiona de disneica en consulta ACP'sibilancias difusas por ambo s campos pulmonares S No edemas en EEII Temblor en ambas manos mas intensa en izquierda No rigidez No bradici nesia PRUEBAS COMPLEMENTARIAS INFORME RESPIRATORIO NOV 2015 OSAKIDETZA Asma diagnsoticada hace unos 15 años Ultima visita junio 2015 Remiti da a consultas de asma d econtrol dificil en H cRUCES por falta de control Varias visitas a urgencias y un unico ingreso enero 2015 por agudizacion espiroemtria FVC 3100(100%) FEV1 2550 ( 97%) fevl/f vc 82 Espiroemtria oct 2015 con BD fvc 79% fevl 82% it 81 Ingreso 11-11-2015 en neumologia por agudizacion con diagnsot ico al alta de agudizacion infecciosa con aislamiento en cultivo de esputo de acromobacter xylososidans. Cultivo posterior negativo TAC nov 2015 ( durant eingreso) leve engrosamiento difuso de paredes bronquilaes No bronquiectasias infiltrados ni condensaciones Nuevo ingreso del 12-11-2015 a 18-11-2015 ¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Asma grave persistente mal controlado OBesidad IMC 41 SAOS severo temblor postural y de accion de predominio izq No parkinsoniano TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO CPPA A 9 CM Atrovent inhalador furosemida 40 mgr/dia Betmiga Rivotril 0,5 MGR, Montelukast condrosan adolonta terbasmina demand a, pulmicort 400 /12, combiprasal ampollas /. 8h (salbutamol + brom uro de ipattopio) vilanterol lin/24h( fluticasona) prednisona 30 1c/24h somazina dobupal retard, 75 mgr mirabegron 50 1c/24h EVOLUCION Mujer 58 años operaria en empresa de magefesa Refiere 42 años cotizados Informe IP de parte No trabaja desde hace aprox 3 años segun refiere LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES disnea de medianos esfuerzos. Múltiples asistencias al servicio de urgencias por reagudizaciones Ingresos;enero 2015, nov 2015 (2 Veces) Octubre 2016 (dos veces) Espirometria agosto 2016, CVF 82% FEV1 101% it 90 DL CO 107 KCO 120 (2015) Temblor esencial que la limita para coger pesos y actividades de destreza manual.

CONCLUSIONES Valorar EVI De acuerdo con el Informe neuropsicológico de 12/07/2016 aportado por la actora con el número 1, la Sra. Almudena , su valoración neuropsicológica muestra un rendimiento cognitivo normal a nivel global, presentando alteración en la capacidad de conceptualización y observándose deficiencias de atención, interferencia, memoria verbal y de trabajo, fluencia verbal fonética, percepción visioespacial y en la capacidad visoconstructiva presentando problemas para nominar lenguaje preservado en comprensión y expresión, y le cuesta comprender órdenes complejas.

La trabajadora fue nuevamente ingresada en el Hospital de Cruces del 28/11/2016 a 1/12/2016 y del 30/12/2016 a 3/01/2017.

4º.-) La base reguladora de la incapacidad permanente solicitada asciende a 1.454,85 euros y la fecha de efectos la de 24/11/2016.

5º.-) Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que estimando la demanda formulada por Dª Almudena frente al INSTUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LANALDEN S.A., debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente absoluta y en su consecuencia debo condenar y condeno al I.N.S.S. y la Tesorería General de la S.S. a que abone a la actora una pensión vitalicia consistente en el 100% de la base reguladora de 1.454,85 euros, con efectos al 24/11/2016, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.'), que fue impugnado por la - parte demandante -, DOÑA Almudena .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de Enero de 2018, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia fechada el 16 de Enero, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 30 de Enero de 2018; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la demanda que Dña. Almudena dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha revocado la Resolución administrativa que la reconoció afecta de incapacidad permanente total para su profesión de peón operaria y la ha reconocido afecta de incapacidad permanente absoluta.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigiendo censura exclusivamente jurídica.



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La incapacidad permanente absoluta está definida como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ¿ A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado de la trabajadora demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: asma grave persistente mal controlado; obesidad ¿ IMC 41 -; SAOS severo; temblor postural y de acción de predominio izquierdo no parkinsoniano que le limita para coger pesos y actividades de destreza manual; disnea de medianos esfuerzos; múltiples asistencias al servicio de urgencias por reagudizaciones, con múltiples ingresos hospitalarios recientes; insuficiencia venosa de EEII; rendimiento cognitivo normal a nivel global, con alteración en la capacidad de conceptualización y déficits de atención, memoria verbal y de trabajo¿, con dificultad para comprender órdenes complejas.

Es claro, en opinión de la Sala, coincidente con la de la instancia, que dicho estado impide a la demandante realizar actividades laborales por cuenta ajena, incluso tales que no exijan un particular requerimiento físico e intelectual. En efecto, las dolencias de la demandante son en múltiples aspectos, tal como se acaba de describir, habiendo precisado varios ingresos hospitalarios por el asma, con problemas de manejo manual y de atención¿ Realmente, en tal situación, no se aprecia que la demandante pueda desempeñar siquiera tareas livianas, dadas sus múltiples y frecuentes reagudizaciones del asma, lo que ya en sí mismo es altamente incapacitante aunque la limitación global sea a medianos esfuerzos, y teniendo en cuenta el resto de dolencias y menoscabos.

De ahí que la Sentencia que así lo ha declarado no ha incurrido en la infracción que denuncia el INSS en su recurso por lo que, previa desestimación de éste, aquélla será íntegramente confirmada.



CUARTO .-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 25 de Octubre de 2017 de del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao , en autos nº 137/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0079-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0079-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.