Sentencia SOCIAL Nº 225/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1258/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 225/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 31 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1258/18, interpuesto por DON Edmundo contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 7 de octubre de 2018 en Autos número
913/17 sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Edmundo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa JARQUIL CONSTRUCCIONES, SA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 913/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 7 de octubre de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Edmundo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Mutua ASEPEYO y frente a la empresa JARQUIL CONSTRUCCIONES, S.A., absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor, Don Edmundo , nacido el NUM000 -1959, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, bajo el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual la de encargado de obra.

2º.- Que el actor el 22-4-2.016, cuando prestaba sus servicios para la empresa Jarquil Construcciones S.A que tenía cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con la Mutua ASEPEYO, sufrió un accidente laboral, siendo diagnosticado de fracturas costales múltiples, fractura de clavícula derecha, contusión pulmonar derecha, hemoneumotorax derecho y neumomediastino.

2º.- Que el actor, como consecuencia de ese accidente laboral, permaneció en situación de IT desde el 22-4-2.016 a 23-1-2.017, habiendo necesitado tratamiento medico, quirúrgico, farmacológico y rehabilitador.

3º.- Que tras la comunicación de la mutua al INSS de fecha 2-3-2.017, se abre la vía administrativa, siendo el actor reconocido por el EVI, en fecha 10-3-2.017, presentando el siguiente cuadro residual: Paciente de 57 años con antecedentes clínicos de hiperuricemia, HTA, EPOC tipo mixto y poliposis nasosinus, sufrió precipitación de unos 4 metros con resultado de fracturas costales multiples unifocales (7 arcos costales derechos), contusión pulmonar derecha, hemoneumotorax derecho, neumomediastino y Fractura de clavícula derecha que requirió estabilización mediante placa y tornillos. Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Cicatriz Hipocroma a nivel de clavícula derecha de 12 cm y cicatriz en 1,5 cm. en hemicostado derecho, y tras analizar las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, declaran al trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, y a propuesta del EVI de fecha 16-3-2.017, se dicta Resolución por la que se aprueba con fecha 17-3-2017 la prestación a favor del actor en concepto de lesiones permanentes no invalidantes por importe de 2.130 € por las secuelas, cicatrices ni incluidas en los epígrafes anteriores (Baremo 110), con efectos jurídicos a fecha 16-3- 17.

4º.- El actor, en fecha 21-4-17, presenta ante el INSS, reclamación previa, en solicitud de incapacidad permanente total o parcial, siendo desestimada en fecha 5-6-17.

5º.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente parcial, al importe de 3.181,08 € mensuales, y para la permanente total 2.823,90 € mensuales.

6º .- Que entre las funciones que realiza el actor en su puesto de trabajo como encargado de construcción de edificios o capataz de obra, se incluyen: - Leer las especificaciones para determinar requisitos de construcción y procedimientos de planificación.

- Organizar y coordinar los recursos materiales y humanos necesarios para completar las tareas.

- Examinar e inspeccionar el progreso del trabajo.

- Examinar equipos y obras para asegurarse de que cumplen los requisitos de salud y seguridad.

- Supervisar las obras y el trabajo de coordinación con otros proyectos de construcción.

-Supervisar a los trabajadores.

- Replanteo del proyecto.

7º.- Que en fecha 13-11-2.017 se le efectuó al actor examen de salud periódico, siendo la calificación del mismo respecto a su puesto de trabajo como capataz de obras, el de apto con restricción a la manipulación manual de cargas superiores a 15 kg.

8º.- Que el actor anterioridad al accidente de trabajo padecía de hiperuricemia, HTA, EPOC y poliposis nasosinus, presentando en actualidad, aparte de esas dolencias, y como consecuencia del accidente laboral, Cicatriz Hipocroma a nivel de clavícula derecha de 12 cm y cicatriz en 1,5 cm. en hemicostado derecho'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por Jarquil Construcciones, SL y por la Mutua Asepeyo.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargado de obra y, subsidiariamente, parcial, frente a la resolución del INSS de fecha 17 de marzo de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad, aprobando a su favor en concepto de lesiones permanentes no invalidantes la prestación por importe de 2.130€ por las secuelas y cicatrices, (Baremo 110), con efectos jurídicos a fecha 16 de marzo de 2017.

Se recurre en suplicación por el demandante, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Jarquil Construcciones, SA y Mutua Asepeyo han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado sexto, proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 6º.- Que el trabajador desempeña las tareas propias de su categoría profesional, encargado de obras, en el centro de trabajo de la empresa y en las distintas obras de construcción que constituyen la actividad de ésta, de tal manera que las tareas que habitualmente tiene que realizar consisten, según el sistema nacional de ocupación en: Funciones del encargado en relación con las personas de la obra: -Enlace jefatura Obra -trabajadores -Primer responsable de hacer cumplir las normas de la obra en el tajo Relaciones con las personas de la obra: - Jefe de obra - Jefe de producción - Técnico de prevención - Técnico de calidad y medioambiente - Oficina técnica - Oficina administrativa - Representantes de los trabajadores - Compañeros - Técnicos de la propiedad - Proveedores y subcontratistas Responsabilidades en el proceso de producción: - Prevención - Cumplimiento de plazos - Control de costes - Máquinas y medios auxiliares - Calidad - Medioambiente - Buena ejecución Al técnico de prevención, el encargado debe: 1. Prestarle la máxima colaboración para detectar riesgos y evitar accidentes.

2. Pedirle asesoramiento para aplicar los métodos de trabajo más seguros.

3. Pedirle asesoramiento para la implantación de las protecciones colectivas más apropiadas.

4. Enseñar y exigir a los trabajadores que lleven las protecciones individuales, respeten y conserven las protecciones colectivas y cumplan escrupulosamente todas las normas de prevención y salud laboral.

El encargado, debe ofrecer su máximo apoyo a los técnicos de calidad y medioambiente. En concreto: 1. Prestarle la máxima colaboración para cumplir con las exigencias legales en la eliminación de residuos sólidos y líquidos.

2. Colaborar en la aplicación de todas las normas de aseguramiento de la calidad de la obra.

3. Pedirle asesoramiento para el mejor cumplimiento de las exigencias de calidad y medioambiente.

4. Enseñar y exigir a los trabajadores que cumplan con la normativa de calidad y medioambiente' , lo funda en la definición que de la profesión de encargado de obra realiza el sistema nacional de ocupación de actividades, aprobado por Real Decreto 1591/2010, de 26 de noviembre de 2010.

Esta Sala rechaza esta petición por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina. En este caso, en la sentencia dictada en la instancia ya constan las funciones de este tipo de profesionales, sin que en la propuesta de revisión se aporten nuevas funciones que resulten relevantes a los fines pretendidos.

2.- Que se modifique el hecho probado octavo de la sentencia proponiendo la siguiente redacción: ' 8º.- Que el actor con anterioridad al accidente de trabajo padecía de hiperuricemia, HTA, EPOC y poliposis nasosinus, presentando en actualidad, aparte de esas dolencias, y como consecuencia del accidente laboral: POUTRAUMATIZADO GRAVE.

TRAUMATISMO CRÁNEO ENCEFÁLICO CON HERIDA CABELLUDO PARIETAL DERECHA.

TRAUMATISMO TORÁCICO GRAVE CON: - HEMO-NEUMOTORAX CON ENFISEMA SUBCUTÁNEO QUE PRECISO DRENAJE.

- CONTUSIONA PULMONAR CON ATELECTASIA SUBPLEURAL POSTEROBASAL Y DERRAME PLEURAL.

- FRACTURAS COSTALES DESDE 3° HASTA 9o ARCOS COSTALES; 4° - 5° Y 6° CON DOBLE FOCO DE FRACTURA.

FRACTURA CONMINUTA CLAVÍCULA DERECHA QUE PRECISÓ CORRECCIÓN QUIRÚRGICA CON PLACA DE OSTEOSÍNTESIS.

EPOC MODERADO PROBABLE FENOTIPO MIXTO.

DISNEA.

POLIPOSIS NASOSINUSAL.

CICATRIZ HIPOCROMA A NIVEL DE CLAVÍCULA DERECHA DE 12 CM.

CICATRIZ EN 1,5 CM EN HEMICOSTADO DERECHO.

HOMBRO DERECHO. MOVILIDAD ACTIVA LIMITADA EN ULTIMOS 20° DE FLEXION ANTERIOR, ABDUCCION Y ROTACION INTERNA (LIMITACION DE 60° EN TOTAL) QUE SUPONE UN 10% DE MOVILIDAD ACTIVA POSIBLE (MOVILIDAD TOTAL EN TODOS LOS EJES DE MOVIMIENTO 580°)' , lo funda en los folios 109 a 119, 137, 138, 142 y 153 de las actuaciones, informe médico pericial del Dr.

Maximiliano de fecha 28 de junio de 2.017; informe médico de la mutua ASEPEYO de fecha 6 de abril de 2.017 e informe clínico del Hospital El Toyo de fecha 9 de marzo de 2.017.

En este caso esta Sala también debe rechazar la modificación de hechos probados expuesta pues lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en concordancia con el artículo 193 y en relación con lo establecido en el artículo 156.2.f del mismo texto legal y la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sus Sentencias de 22 de septiembre de 1.989 , 11 de octubre de 1.979 , 21 de febrero de 1.981 , 22 de septiembre de 1.989 , 14 de febrero de 1.989 , 7 de marzo de 1.990 , 16 de febrero de 1.989 , 23 de febrero de 1.990 , 26 de junio de 1.991 , 22 de septiembre de 1.992 , 5 de noviembre de 1.993 , 28 de enero y 22 de febrero de 1.994 , y 25 de abril de 1.995 .

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo art. 194 LGSS , en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

En cuanto a la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010 ), siendo característica de la IP parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Pues bien, del relato de hechos probados que se mantiene incólume, esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia exige las funciones propias de su profesión, y ello ni siquiera para poder considerar que su capacidad laboral se encuentra reducida en un 33% o más para realizar las que son las principales tareas como encargado de obra, ya que la hiperuricemia, HTA, EPOC y poliposis nasosinus que ya padecía antes del accidente laboral no le han impedido trabajar, sin que conste que se hayan agravado y, respecto de éste, la única secuela acreditada tras el mismo son dos cicatrices.

Por lo tanto, procede la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Edmundo , contra Sentencia dictada el día 7 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería , en los Autos número 913/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa JARQUIL CONSTRUCCIONES, SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1258.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1258.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.