Sentencia SOCIAL Nº 225/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1091/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 225/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1091/19, interpuesto por Edemiro contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 20/3/19, en Autos núm. 892/17, ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Edemiro en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVRSAL MUGENAT Y Eulalia y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/3/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, conformar las resoluciones impugnadas, y procede absover a las demandadas'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 .1982, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como camarero, en el régimen general (expediente administrativo).

La parte actora sufre accidente de trabajo en fecha 24.07.2015, con el diagnóstico de politraumatizado, pseudoartrosis de femur izquierdo, como diagnóstico principal '821.0 factura de diafisis o parte neom del femur cerrada', derivada de accidente laboral (expediente administrativo, en concreto folio 73 de autos).



SEGUNDO.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de 06.04.2017 declaró que la solicitante se hallaba afecto en la calificación de Lesiones Permanentes No invalidantes -en adelante LPNI-. Frente a esta interpone reclamación administrativa previa, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS (expediente administrativo).



TERCERO.- La base reguladora asciende para ipt de 14.241,77 euros anual, con fecha efectos 27.05.2017. Para la IPO la BR asciende a 24.885 euros (expediente administrativo).

La mutua demandada es la encargada al pago de las prestaciones (hecho no controvertido).



CUARTO.- En el informe médico de síntesis del EVI de fecha 20.01.2017 se hace constar en su evolución clínico laboral que 'NO AGOTADAS POSIBILIDADES TERAPEUTICAS REHABILITADORES. SE PROPONE APERTURA DE EXPEDIENTE INCAPACIDAD PERMANETE A EFECTOS DE DEMORA DE CALIFICACION', todo ello derivado de accidente de trabajo (folio 73 y 73), y se prorroga su estado de IT.

En el informe médico de síntesis del EVI de fecha 26.05.2017 se hace constar en sus conclusiones que merece se calificado en 'LPNI', que sus limitaciones orgánicas o funcionales son 'DEAMBULACION AUTONOMA Y COORDINADA REQUIERIENDO ALZA DE MII. PRESENTA CICATRIZ EN CARA ANTEROLATERAL DEL MUSLO IZDO', todo ello derivado de accidente de trabajo, y con las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras agotadas (folio 89 y 90).

Por el médico forense en su informe de 12.08.2018, tras la exploración del actor y la documental concluye el trabajador ano requiere bastones para la deambulación, conservando la movilidad completa de la cadera, rodilla, tobillo y pie izquierdo, por lo que entiende que no tiene ningún tipo de incapacidad para sus ocupaciones habituales.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Edemiro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de incapacidad, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de dos motivos. El primero con amparo procesal en el art.

193.b) de la LRJS dirigido a la revisión del hecho probado tercero; y el segundo motivo, con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 194.c y 200 del TRLGSS. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Interesa el recurrente la revisión, al amparo del artículo 193. B) LRJS, del hecho probado tercero para que si adicione lo siguiente: ' contemplando las circunstancias de trabajo con de realización mayoritariamente en bipedestación mantenida y con los desplazamientos continuos y de esfuerzo moderado y; valorando la merma de salud en el paciente, por todo lo anterior expuesto y en su interpretación conjunta considero que no quede capacidad laboral alguna de ocupación habitual. Es médicamente impensable que un paciente con la situación clínica descrita corroborada por pruebas documentales suficientes y por la exploración y seguimiento realizado le sea exigible cumplir con criterios de eficacia y eficiencia a sus obligaciones laborales sin exigirle perjuicio y penalidades situación clínica e incluso con riesgo para su integridad física incluso para terceros. Toda la patología presente en el paciente no es predecible médicamente que evolucione salvo a un deterioro. concluye por lo tanto considerar por criterio médico la situación clínica del paciente constitutiva de incapacitado permanente en grado de total para su profesión habitual '.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la modificación interesada porque son adiciones que resultan intrascendentes para el conjunto de dolencias su especificación ya que aparece reflejada dentro del conjunto de las mismas cuando además los conceptos jurídicos que se incluye sobre determinantes del fallo incluyendo además valoraciones de carácter subjetivo . Por todo lo cual al no acreditarse el error en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia el cual ha recogido las dolencias que aparecen como acreditadas del Informe médico del EVI y de la documental aportada.



TERCERO.- Al amparo del art. 193.c de la LRJS se alega por el recurrente infracción por no aplicación del art. 194.1.c y 200 TRLGSS interesando que el mismo sea declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial.

La doctrina jurisprudencial en la materia pude resumirse de la siguiente manera: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos', a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Teniendo en cuenta que el actor presenta como limitaciones orgánicas o funcionales deambulación autónoma y coordinada requiriendo alza de miembro inferior izquierdo, presenta una cicatriz en cara anterolateral de muslo izquierdo y por el médico forense se determina que tras la exploración del actor y la documental concluye que el trabajador no requiere bastones para la deambulación, conservando la movilidad completa de la cadera a rodilla tobillo y pie izquierdo por lo que entiende que no tiene ningún tipo de incapacidad para su ocupación habitual, en consecuencia con las mismas el actor puede desempeñar las actividades principales o esenciales de su profesión habitual como camarero, no olvidándonos que el mismo nació en 1982 .

Por lo que se refiere a la petición subsidiaria de incapacidad permanente parcial que conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las SSTS (12-6-1986, 24-6-1986), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la IPP, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta. Sin embargo como hemos dicho anteriormente en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que le suponen tales dolencias, las mismas no disminuyen en más del 33% el rendimiento normal de dicha actividad. Siendo así por lo tanto que debe desestimarse la petición subsidiaria de Incapacidad Permanente Parcial que se pretende. Por lo que se refiere al artículo que se cita por el recurrente 200 del TR LG SS se está refiriendo a una revisión de 1° de incapacidad y ha declarado lo cual no es el supuesto que nos ocupa ya que el mismo fue declarado en vía previa es decir por resolución administrativa e lesiones permanentes no invadía antes indemnizarles por baremo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Edemiro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 20/3/19, en Autos núm. 892/17, seguidos a instancia de Edemiro , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVRSAL MUGENAT Y Eulalia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1091.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1091.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.