Sentencia SOCIAL Nº 225/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3021/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00225/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0001197
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003021 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000195 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Ramón
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , BALNEARIO DE CALDAS DE OVIEDO S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
RAFAEL VIRGOS SAINZ ,
, , , , , ,
Sentencia nº 225/20
En OVIEDO, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3021/2019, formalizado por la Letrada Dª BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, en nombre
y representación de Juan Ramón , contra la sentencia número 471/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000195/2019, seguidos a instancia de Juan Ramón
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL a MUTUA FREMAP y a BALNEARIO DE CALDAS DE OVIEDO S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Ramón presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y BALNEARIO DE CALDAS DE OVIEDO S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 471/2019, de fecha veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Juan Ramón , nacido el NUM000 -1974, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del Régimen General y siendo su profesión habitual la de socorrista.

Prestando servicios para la empresa 'Balneario de Caldas de Oviedo S.A.', el 8.1.2017 sufre un accidente de trabajo, siendo etiquetado en Urgencias del HUCA ese día de intoxicación accidental por cloro + hipoclorito sódico. Pasó a control y seguimiento luego por la Mutua Fremap como aseguradora de los riesgos profesionales del personal al servicio de dicha empresa, que por carta de 19.3.19 le despide con efectos al 3-4-2019 por ineptitud sobrevenida. El mismo 8.1.17 inicia proceso de I.T. por la contingencia profesional a razón de B. reguladora diaria de 45,34 € día.

Cursada alta médica el 18-06-18, fue declarada indebida por sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Oviedo en autos 531-18, de fecha 20-8-18, acordando ésta en su lugar que se incoara el correspondiente proceso de calificación de la I. Permanente.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 28-12-18 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 11.3.2019.

Acredita 4457 días de cotización real.

3º) El demandante presenta: Función respiratoria adecuada y normalizada siempre que utilice la medicación indicada por Neumología; como secuela del AT disnea grado I - II por su síndrome RADS (síndrome de disfunción reactiva de la vía aérea).

Exfumador.

4º) Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 21-12-2018.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.374,00 € mensuales x 12 módulos al año, para la I.P. grado de Total derivada de A.T. Para el grado de IP Parcial por igual contingencia supone 1.379,09 € mes (45,34 x 365/12). Los efectos económicos de la primera se sitúan por conformidad de las partes en el día 21-12-2018 -INSS / Fremap-.

6º) La ITSS de Asturias emitió en los autos informe el 7-V-19, f. 31 y ss útiles.

7º) En TC de tórax (24.1.2017) se constató ligero engrosamiento de las paredes de los bronquios sin dilatación bronquial acompañante.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por don Juan Ramón , debo absolver y ABSUELVO a los demandados INSS, TGSS, Mutua colaboradora Fremap y empresa Balneario de Caldas de Oviedo S.A., de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Ramón formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de diciembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, socorrista de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, en otro caso, de incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados considerados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se estime íntegramente la demanda y se declare al actor afecto de incapacidad permanente total, en su caso parcial, para su profesión habitual.



SEGUNDO.- Solicita la parte recurrente, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquel que figura bajo el tercero de los ordinales para que, con apoyo en los diversos informes médicos que cita (folios 231 y ss, 220 y 212), se complete el cuadro clínico residual con las siguientes diagnósticos y patologías: -que padece disnea de esfuerzos leves grado II (MRC), lo que implica que no puede mantener el ritmo de otras personas caminando en llano.

- asma bronquial con gran hiperreactividad bronquial en relación con irritantes bronquiales.

- labilidad bronquial.

- cuadro crónico irreversible - Que toma la medicación recetada por Neumología con carácter preventivo.

Pretende asimismo que se complete el ordinal séptimo para que se indique que en los test broncodilatadores se constató una dilatación muy positiva con aumento del FEV1 al 23,7% en 2017, y del 14% en el 2018.

Ante ello conviene recordar que es al Juez de instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal ( Art. 97.2 de la L.R.J.S.). Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso pues, por una parte, en el informe médico de síntesis, que es el que resulta acogido en la instancia conforme expresamente se significa en el primero de los fundamentos jurídicos, ya se recogen los diagnósticos emitidos por la Fundación Giménez Díaz de agosto de 2017 y diciembre de 2018 a los que se remite la recurrente (folios 212 y 220) y, por otra parte, no cabe olvidar que la juzgadora a quo tiene presente de modo particular el informe emitido por el Instituto Nacional de Silicosis de octubre de 2018, en el que se recoge todo el historial clínico del paciente, no advirtiéndose en consecuencia los errores u omisiones denunciados.

Así, por ejemplo, en relación con el asma bronquial ya se especifica que en la medición del FENO (fracción exhalada de óxido nítrico), indicada para el diagnóstico del asma y especialmente para el seguimiento del mismo, el paciente alcanza un valor de 33 ppb (elevado), y las disfunción reactiva de las vías aéreas, más conocido como RADS ( Reactive Airways Dysfunction Syndrome), es descrita como una entidad clínica consistente en la aparición de asma bronquial a partir de una inhalación tóxica masiva. También se hacen eco los informes expresados de que el actor padece grado disnea I-II conforme a la escala MRC ( Medical Research Council), y, de que la Fundación Jiménez Díaz descarto la realización del test de provocación con metacolina al objetivarse una espirometría con PBD (Prueba broncodilatadora) muy positiva.

En fin, en la propia resolución de instancia se afirma que la función respiratoria se encuentra normalizada a condición de que el actor utilice la medicación indicada por Neumología.

La misma adversa consideración merece la última de las revisiones postulada, a través de la cual se pretende la adición de un nuevo hecho probado para dejar constancia de que el actor fue despido por ineptitud sobrevenida de su puesto de trabajo de socorrista pues, aparte de que tal dato ya aparece consignado en el primero de los ordinales, la ineptitud sobrevenida regulada en el art. 52.a) del ET -que la cataloga como despido objetivo permitiendo la resolución contractual- es un concepto diferente al de la incapacidad permanente, no pudiendo dejarse a la consideración de la empresa y del trabajador (que son los sujetos implicados en el despido) la concesión o no de una prestación de Seguridad Social.



TERCERO.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el segundo motivo del Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 194.1.a) y b) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Después de insistir en el hecho del despido del trabajador, añade que el actor presenta una serie de limitaciones funcionales específicas que son absolutamente incompatibles con su trabajo como socorrista y ello principalmente por su hiperreactividad bronquial a productos irritantes como sería la exposición a vapores de cloro tal como ponen de manifiesto los sucesivos informes de Neumología, el último de 1 de febrero de 1919; habida cuenta, además, que sufre una disnea en grado de severidad II de la escala MRC, lo que ya de por si contraindica la realización de pequeños/moderados esfuerzos, características y exigencias presentes a en una profesión como la considerada.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social - que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

A efectos de reconocer este grado de incapacidad, una reiterada la jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: a) el precepto exige partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS 10 de Octubre del 2011) b) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia ( STS de 12 de febrero de 1987).

c) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985).

Los datos del relato fáctico de la sentencia junto con los que de igual carácter se recogen en la fundamentación jurídica, y en la misma dirección apunta el informe médico de síntesis al que el juzgador se remite, revelan que el demandante, con antecedentes de disnea I-II en la escala MRC, sufrió un accidente de trabajo en relación con exposición aguda a cloro en forma de gas (altamente toxico) e hipoclorito sódico en enero de 2017, con severa dificultad respiratoria, siendo diagnosticado de RASD y tratado inicialmente con corticoides orales. En agosto de 2017 fue derivado a la Fundación Jiménez Díaz para la realización del test de metacolina al objetivarse una PBD muy positiva (aumento de FEV1 del 23,7 %) emitiéndose el diagnostico de 'intoxicación laboral con cloro gas con desencadenamiento de asma. Asma con gran hiperreactividad post tóxico inhalado. Cuadro de labilidad bronquial persistente'.

En octubre de 2018, tras agotar la duración máxima de la situación de incapacidad temporal y su correspondiente prorroga, por haberlo acordado así el Juzgado de lo social núm. 1 de Oviedo, pues la estabilidad alcanzada por el paciente desaparecía nada más ponerse en contacto con el elemento irritante (cloro), el actor fue derivado al Instituto Nacional de Silicosis para la valoración de una incapacidad permanente, dictaminando dicho centro la cronicidad de la hiperreactividad, con espirometría en rango de normalidad, solicitandose de nuevo el test de metacolina para valorar el estado del paciente.

En diciembre de 2018 el actor acudió a la Fundación Jiménez Díaz para la realización del test de metacolina, descartando su realización por segunda vez al tener un test broncodilatador positivo en dos ocasiones (en noviembre de 2018 el aumento de FEV1 era del 14%) y, además, labilidad bronquial, condiciones en las que siempre es positiva la metacolina, insistiendo en la persistencia de los diagnósticos ya señalados junto a la disnea grado II y desaconsejando al exposición a irritantes y olores fuertes.

Pues bien según la Guía de Valoración Profesional del INSS, que sienta los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, se establecen cuatro grados de intensidad o exigencia: Grado 1: baja intensidad o exigencia Grado 2: moderada intensidad o exigencia Grado 3: media-alta intensidad o exigencia Grado 4: muy alta intensidad o exigencia Y en este profesiograma se determinan para los socorristas, Código C NO-11, 2473, los siguientes requerimientos físicos: REQUERIMIENTOS GRADO 1 2 3 4 Carga física X Carga biomecánica Columna cervical X Columna dorsolumbar X Hombro X Codo X Mano X Cadera X Rodilla X Tobillo/pie X Manejo de cargas X Trabajo de precisión X Sedestación X Bipedestación Estática X Dinámica X Marcha por terreno irregular X Es decir, el requerimiento físico de la profesión del actor es de media-alta intensidad o exigencia, un grado 3-4, de manera que el propio INSS está reconociendo que no puede realizar esfuerzos físicos importantes, lo que ciertamente es incompatible con una disnea que está catalogada en un estadio II de la escala MRC, o lo que es igual, la falta de aire que aquel impedimento le ocasiona le impide la realización de una actividad física intensa (tiene que detenerse para tomar aire al caminar a su propio ritmo en plano) y en un ambiente en el que, entre los riesgos más destacados se encuentra precisamente la inhalación de vapores de cloro y productos de limpieza, que son precisamente el ambiente y los productos que se hallan desaconsejados para la dolencia analizada (RASD con severa hiperreactividad bronquial a irritantes y olores fuertes, que desata las crisis al entrar en contacto con la sustancia desencadenante), y esa grave limitación,. es la que da lugar al reconocimiento del grado de incapacidad permanente postulado, por lo que el recurso ha de tener favorable acogido.

No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 1.374 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 21 de diciembre de 2018, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades ( ordinal quinto de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 15 de la citada Orden y en el art. 174 de la L.G.S.S.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Juan Ramón , contra la sentencia de 21 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 195/19, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FREMAP' y la empresa 'BALNEARIO DE CALDAS DE OVIEDO S.A.', en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión del demandante declarando que se encuentra afecto de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, condena ndo a la Mutua demanda a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 1.374 euros mensuales, con fecha del hecho causante el 21 de diciembre de 2018, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2, 4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.