Sentencia SOCIAL Nº 2251/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2081/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 2081/2018
NIG PV 20.05.4-17/001505
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001505
SENTENCIA Nº: 2251/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON PABLO SESMA
DE LUIS y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación interpuestos por DON Sixto y por la - Empresa - 'GARDA SERVICIOS
DE SEGURIDAD, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de San Sebastián- Donostia ,
de fecha 13 de Marzo de 2018 , dictada en proceso que versa sobre materia de EXTINCION DE CONTRATO
y CANTIDAD (EXT) , y entablado por DON Sixto , frente a la - Mercantil - 'GARDA SERVICIOS DE
SEGURIDAD, S.A.' ; interviniendo en el procedimiento como - parte interesada no demandada - el -
Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') , así como el MINISTERIO FISCAL ,
respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien
expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'El demandante, D. Sixto , prestaba servicios para la empresa Ombuds, SA desde el 16 de diciembre de 1999, con la categoría profesional de escolta, y salario mensual de 2.850,37 euros con prorrata pagas extras, habiendo pasado subrogado a 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.' el día 28 de octubre de 2014.

2º.-) A partir del día 28 de octubre de 2014 el actor dejó de percibir los conceptos fin de semana/festivo mes anterior, plus teléfono del mes anterior, plus transporte armas del mes anterior y kilometraje mes anterior en las nóminas de noviembre, diciembre de 2014 y enero de 2015 y que percibía de la empresa Ombuds, interponiéndose demanda por el actor de modificación de condiciones de trabajo que fue seguido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián que dictó Sentencia en fecha 18 de marzo de 2015 desestimando la demanda, que recurrida en Suplicación por Sentencia del TSJ del País Vasco en su Sentencia de fecha 21 de julio de 2015 se estima el recurso, declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida desde la subrogación de la demanda en la posición de empleadora del demandante en fecha 28 de octubre de 2014 y consistente en cambiar la estructura salarial de la relación laboral debiendo mantenerse la que existía antes de que operase tal subrogación.

Por Auto del TS de fecha 20 de diciembre de 2016 se declara la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Garda contra la Sentencia del TSJ del País Vasco, declarando la firmeza dela Sentencia recurrida.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de abril de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián se indica haber recibido con fecha 31 de marzo de 2017 los autos, y siendo la firme la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ que revoca totalmente la resolución dictada por ese Juzgado se acuerda archivar las actuaciones una vez firme esta Resolución.

3º.-) En la nómina de febrero de 2015 por la empresa se deja de abonar el plus de disponibilidad y plus compensatorio interponiéndose demanda por el actor de modificación de condiciones de trabajo que fue seguido ante el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián que dictó Sentencia en fecha 11 de mayo de 2015 desestimando la demanda, que recurrida en Suplicación por Sentencia del TSJ del País Vasco en su Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 se estima el recurso, declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida desde la subrogación de la demandada en la posición de empleadora del demandante en fecha 28 de octubre de 2014 y consistente en cambiar la estructura salarial de la relación laboral debiendo mantenerse la que existía antes de que operase tal subrogación y condenar a Garda a abonar al actor las cantidades dejadas de percibir en concepto de plus de disponibilidad y plus compensatorio.

Por Auto del TS de fecha 20 de octubre de 2016 se declara la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Garda contra la Sentencia del TSJ del País Vasco, declarando la firmeza dela Sentencia recurrida.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián se indica haber recibido con fecha 18 de enero de 2017 los autos, y siendo la firme la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ que revoca totalmente la resolución dictada por ese Juzgado se acuerda archivar las actuaciones una vez firme esta Resolución.

4º.-) Obra en autos Acuerdo entre la Empresa Ombuds y la representación legal de los trabajadores por el que se alcanza el pacto de empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco de fecha 18 de junio de 2012 y en el que figura en la cláusula tercera la vinculación a la totalidad, en la cláusula quinta jornada de trabajo y en la sexta y séptima las retribuciones y el descanso anual compensatorio, que se dan por reproducidas.

5º.-) A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad .

6º.-) La empresa no ha abonado correctamente el plus fin de semana/festivo, plus escolta, plus compensatorio, plus disponibilidad, transporte armas, kilometraje, dietas, teléfono y jornada superior a diez horas correspondientes al periodo de noviembre de 2014 a octubre de 2017 adeudando la cantidad de 59.977 euros.

7º.-) Intentado el acto de conciliación en fecha 10 de mayo de 2017 instado por el actor en fecha 28 de abril de 2017 concluyó el acto como INTENTADO EL ACTO SIN EFECTO.

Intentado el acto de conciliación en fecha 3 de noviembre de 2017 instado por el actor en fecha 19 de octubre de 2017 concluyó el acto como TERMINADO SIN AVENENCIA'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Sixto contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA; y, en consecuencia, debo DECLARAR y DECLARO extinguida la relación laboral que unía al trabajador con la empresa, con fecha de efectos de la presente resolución 13 de marzo de 2018, teniendo derecho a percibir a cargo de la empresa la siguiente indemnización de SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (65.330,47 euros) y la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS (59.977 euros), cantidad ésta que devengará el interés moratorio del 10%'.



TERCERO .- En fecha 5 de Junio de 2018, y a instancia de la - parte demandante -, DON Sixto , fue emitido AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que HA LUGAR a la rectificación, por lo que procede, que en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 donde dice '(...) En consecuencia y a resultas de lo anterior la cantidad adeudada por la empresa asciende a 59.977 euros' SE SUSTITUYE POR '(...) En consecuencia y a resultas de lo anterior la cantidad adeudada por la empresa asciende a 32.327,23 euros'.

Que HA LUGAR a la rectificación, por lo que procede, que en el Fallo de la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 donde dice 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Sixto contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.; y, en consecuencia, debo DECLARAR y DECLARO extinguida la relación laboral que unía al trabajador con la empresa, con fecha de efectos de la presente resolución 13 de marzo de 2018, teniendo derecho a percibir a cargo de la empresa la siguiente indemnización de SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (65.330,47 euros) y la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS (59.977 euros), cantidad ésta que devengará el interés moratorio del 10%' SE SUSTITUYE POR 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Sixto contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.; y, en consecuencia, debo DECLARAR y DECLARO extinguida la relación laboral que unía al trabajador con la empresa, con fecha de efectos de la presente resolución 13 de marzo de 2018, teniendo derecho a percibir a cargo de la empresa la siguiente indemnización de SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (65.330,47 euros) y la cantidad de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON VEINTITRES CENTIMOS DE EURO (32.327,23 euros), cantidad ésta que devengará el interés moratorio del 10% ' .



CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se interpusieron los Recursos de Suplicación anteriormente reseñados, que fueron impugnados de contrario (por cada una de las partes recurrentes) .



QUINTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 23 de Octubre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



SEXTO.- Mediante Providencia que data del 25 de Octubre, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 13 de Noviembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por D. Sixto contra la empresa 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.' - en adelante, 'GARDA' -; y, en consecuencia, ha declarado extinguida la relación laboral que unía al trabajador con la empresa, con fecha de efectos de la propia Sentencia esto es, el 13 de marzo de 2018 , con derecho a percibir a cargo de la empresa la indemnización de 65.330,47 euros más otra cantidad en concepto de deuda por los conceptos discutidos por importe de 32.327,23 euros, cantidad ésta que devengará el interés moratorio del 10%.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación ambas partes litigantes: la empresa 'GARDA' pretende previamente la revisión del relato fáctico, en tanto que el demandante dirige exclusivamente denuncia de carácter jurídico.

A.- LA REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS INSTADA POR LA EMPRESA.

'GARDA' recurre en suplicación con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la modificación del hecho probado cuarto para añadir al mismo un párrafo sobre la Cláusula Quinta.

Apartado b) del Acuerdo, que prevé que, ' en el supuesto de que, en un mes concreto, el tiempo de actividad diaria (tiempo efectivo más, en su caso, espera y disponibilidad) de un determinado servicio de protección personal exceda, uno o más días, de diez horas, se acuerda que, en todo ese mes, no se aplicará al escolta asignado al mismo ninguna de las mejoras contempladas en el presente Acuerdo, referentes a jornadas diarias inferiores a diez horas, Plus Compensatorio, Plus Disponibilidad y medios días de descanso. Y ello con independencia de que la prolongación del tiempo de actividad diaria recaiga o no sobre el citado escolta '.

Pretensión que descansa en el Acuerdo de condiciones laborales y salariales suscrito en Ombuds ¿ folio 611 de los autos ¿ Pretensión que no se estima, porque, aunque así obra en el documento invocado y que tiene relevancia para la resolución del recurso en el modo en que 'GARDA' lo tiene planteado, lo cierto es que la instancia ya razona suficientemente a este respecto en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada en el siguiente sentido: '(¿) Ciertamente, el pacto en su cláusula quinta no señala expresamente 22 días, sin embargo, de los términos del mismo se evidencia que se atiende a 22 jornadas de trabajo. A estos días teóricos de trabajo se atiende igualmente en los resúmenes de horas de Ombuds de los cuales se concluye en igual sentido. A este respecto ha de tenerse en cuenta por tanto que el pacto de empresa sobre jornadas de trabajo de fecha 18 de junio de 2012 y que se permite por el artículo 41 del Convenio dispone una jornada de 22 días de trabajo debiendo los complementos de carácter salarial abonarse a razón de la misma, y sin que la falta de ocupación obste a tal efecto de conformidad igualmente con el artículo 30 del ET (...)'.

b) la adición de un nuevo hecho del siguiente tenor: ' El actor tras la comisión de una falta laboral muy grave fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo durante 16 días, siéndole notificada dicha sanción en fecha 30 de junio de 2016 y cumpliéndose la misma desde el 1 de febrero al 16 de febrero de 2018 (ambos inclusive) '. Pretensión que basa en la carta de sanción ¿ folios 653 y 654 de los autos -, en la carta notificando las fechas de cumplimiento ¿ folios 652 ¿ y en el cuadrante de febrero de 2017 ¿ folios 572 -, que se estima.

c) la adición de otro nuevo hecho con la siguiente redacción: ' En el año 2016 el actor realizó una jornada de 1.345,17 horas, siendo la jornada anual establecida en el Convenio Colectivo de 1.782 horas. El acuerdo de condiciones laborales y salariales suscrito en la empresa Ombuds establece en su cláusula quinta que la distribución de la jornada será irregular en cómputo anual '. Pretensión que basa en el acuerdo de referencia y, concretamente, en la parte obrante al folio 609 de los autos. Pretensión que se estima, dado que así consta y que tiene relevancia para resolver el recurso desde el planteamiento que hace la empresa recurrente.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- EL RECURSO DE LA EMPRESA DEMANDADA, GARDA.

A.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 59 ET . Argumenta la empresa recurrente en este sentido, en esencia, que parte de las cantidades reclamadas se encuentran prescritas, pues la papeleta de conciliación se presentó el 10 de mayo de 2017, invocando jurisprudencia del TS, en particular la Sentencia de 30 de abril de 2014 y otras anteriores. La instancia ha resuelto este planteamiento entendiendo que las acciones ejercitadas por el actor sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo habrían interrumpido el plazo de prescripción de un año, toda vez que ha sido tras dichas Sentencias que se han reclamado las cantidades adeudadas.

Decisión de la instancia que debemos entender ajustada a derecho, ya que así lo tiene declarado esta Sala en supuestos similares, como en nuestra Sentencia de 19 de septiembre de 2017 ¿ Rec. 1685/17 -, en la que, en razonamientos que también ahora hacemos nuestros, se razonó como sigue: '(¿) Pues bien, el recurso va a ser estimado, con base en la STS de 30 de junio de 2016 ¿ R. 1210/2015 -, en la que se abordó un supuesto en el que se pretendía se declarara la inexistencia de la prescripción mediante el reconocimiento del valor de reclamación extrajudicial a la solicitud de ejecución de lo resuelto en un procedimiento de conflicto colectivo. En tal sentido, el TS ha valorado la trascendencia de los actos de petición de ejecución llevados a cabo y ha concluido que la acción no estaba prescrita, ya que tales actos revelan una clara posición beligerante de los trabajadores en relación a las posibles cantidades adeudadas y confieren el carácter de reclamación extrajudicial aun teniendo lugar en el seno de un proceso judicial ineficaz o irregular, pues lo que se ha de tener en cuenta es esa voluntad vindicativa conocida por la empresa deudora.

Esta doctrina es la aplicable al caso que nos ocupa, en el que la parte demandante ha solicitado la ejecución de la sentencia firme que declaró injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en una reducción de jornada en los términos antedichos, por lo que debemos atribuir a la petición de ejecución reclamando las cantidades salariales adeudadas el valor de acto interruptivo de la prescripción, por más que no tuviera tal carácter el propio litigio combatiendo la modificación sustancial, en idénticos términos a los resueltos por el TS (...)'.

Y, en litigio similar al presente, respecto una reclamación similar contra la misma empresa, hemos de citar la Sentencia dictada el 2 de mayo de 2018 en nuestro recurso 623/18 , en el mismo sentido, en la que se razonó así: '(¿) Seguimos en este caso el criterio sentado por nuestra sentencia de 24 de abril de 2018 dictada en el recurso 663/2018 que en un caso igual decía: 'Desde la anterior perspectiva el que se configure el cómputo de la prescripción desde la denominada posibilidad del ejercicio de la acción ( art. 1969 del Código Civil ). Ahora bien, en nuestro caso no es aplicable un criterio restrictivo de la pretensión actora en orden a una posible aplicación del instituto de la prescripción, y ello por una razón fundamental, como es que el fallo de la sentencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo no era meramente declarativo, sino que se postula como una condena por la que la empresa debía cumplir el reintegro del trabajador a las condiciones salariales previas a la modificación impugnada.

En términos generales la sentencia que declara la modificación sustancial no será meramente declarativa (TS 20-5-14, rc. 2589/13 ), pero serán los contenidos del Fallo los que marcarán los contornos declarativos o de condena. En todo caso, cuando la empresa incumple su deber de reintegrar al trabajador en sus condiciones laborales es a partir de entonces cuando el trabajador podrá ejercitar su pretensión de que se cumpla la sentencia (nadie alega un cauce u otro idóneo). El cauce procesal que actualmente se ha instrumentalizado ¿idóneo o no- se abre a partir de esa sentencia dictada en el proceso de modificación, y este procedimiento ha sido el medio de interrupción de la prescripción.

Ello implica el que interrumpa el instituto que examinamos la pretensión declarativa de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Es por ello que, y en nuestro caso, como el demandante ejercitó su acción partiendo de que la primera sentencia que se dictó, Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián de 23-9-2015 , fue un año antes del período que se reclama, confirmando esta misma Sala esa sentencia el 17-11-2015 , recurso de suplicación del TSJPV 1863/2015. La pretensión de esperar hasta que se dictó el auto del TS el 30-11-2016, no supone el decaimiento del derecho porque la misma reclamación de modificación suponía una interrupción de las cantidades que se devengasen en razón a la declaración efectuada '.

Este motivo del recurso va a ser, por tanto, íntegramente desestimado. Debe hacerse notar que, bajo el mismo motivo cuarto, con única invocación de infracción jurídica del artículo 59 ET , se contienen alegaciones referidas al 'supuesto de no aceptarse la alegación de prescripción contenida en este motivo de recurso', supuesto en el que argumenta que tampoco se le adeudaría la cantidad reclamada sino otra distinta, según unos cálculos que aporta. Lo que en modo alguno podemos estimar, ya que ninguna norma invoca la parte recurrente como infringida para aportar estos cálculos alternativos y contrarios a los admitidos en la instancia.

B.- SOBRE LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 41 DEL CONVENIO Y EL ACUERDO DE CONDICIONES LABORALES Y SALARIALES EN LO REFERIDO A LA JORNADA ANUAL Y SU MODO DE CÓMPUTO .

La empresa recurrente plantea la infracción por la instancia de lo dispuesto en el artículo 41 del Convenio Colectivo y en el Acuerdo de Condiciones laborales y salariales, en lo referido a la jornada anual y su modo de cómputo. Argumenta, en esencia, que la jornada anual es de 1.782 horas según el dicho artículo 41 del Convenio; que según la Cláusula quinta del Acuerdo hay unas reglas para el cómputo de dicha hornada y su distribución irregular; que en 2016 el demandante realizó una jornada de 1.345,17 horas, lo que supone que no solo no ha realizado horas extras, sino que tiene un déficit de jornada de 436,81 horas y que, por tanto, ninguna cantidad le corresponde en tal concepto; que en el año 2017 ha tenido el exceso de jornada que señala, pero que, en ese caso, deberá descontarse y no tendrá derecho a los pluses de disponibilidad y compensatorio que reclama; que la cantidad por horas extras o exceso de jornada ascendería a la suma de 2.573,80 euros.

Motivo que también se rechaza, atendiendo al razonamiento de la instancia en relación a la toma en consideración de los 22 días de jornada mensuales, en el sentido en que más arriba ya lo hemos expresado, por lo que la argumentación de la parte recurrente en relación a las horas efectivamente realizadas en relación con la jornada anual de Convenio carece de todo sustento.



CUARTO.- EL RECURSO DEL TRABAJADOR DEMANDANTE.

Por su parte, el demandante, como se ha dicho más arriba, plantea contra la Sentencia de instancia, denuncia exclusivamente jurídica.

En tal sentido, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 41.4 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad que prevé que ' entre la jornada terminada y el inicio de la siguiente deberá mediar un mínimo de 13 horas '. Argumenta el trabajador, en esencia, que acredita mediante el SECLOCATOR ¿ folios 122 a 126 ¿ que tuvo menos de 13 horas de descanso en las jornadas indicadas a los folios 136 (año 2016) y 147 y 148 (año 2017), entendiendo que esas horas de no descanso han de ser indemnizadas como horas extraordinarias, lo que en el caso, a razón de los cálculos que ofrece, supone la suma total de 2.014,62 euros.

Motivo que desestimamos igualmente.

Seguimos así el criterio de esta Sala plasmado en nuestra Sentencia de 16 de enero de 2018 ¿ Rec.

2478/17 ¿ y la en ella citada de 12 de febrero de 2013 ¿ Rec. 172/13 -, en la que se revocó la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de Bilbao que invoca el recurrente, cuyos argumentos, que también ahora hacemos nuestros, fueron en esencia los siguientes: '(¿) Cita la demandada la sentencia de esta Sala de fecha 12 de febrero de 2013 (recurso 172/2013 ) en la que partiéndose de que el Juzgado había desestimado similar petición, confirma en este punto la sentencia por entender que ello no resultaba justificado en otro caso en que mediaba un pacto, en parte distinto, pero parecido, sobre jornada mensual y diaria de otra empresa de seguridad y retribuciones específicas por eso, esta Sala consideró que nada impone fijar esta compensación en el valor de esos periodos y que de hecho, no se fijó, a diferencia de lo que acontece con el descanso anual compensatorio del artículo 44. Concluyó que, tratándose de este distinto tipo de descanso entre jornadas, hacía ver que los negociadores no quisieron adoptar la misma solución que en relación al anual y confirmó la sentencia en este punto, desestimando indemnización por tal concepto.

Seguimos el precedente previo: partimos de un peculiar y específico sistema de distribución irregular de la jornada de trabajo, el derivado de aquel pacto de 18 de junio de 2012, que, partiendo de la jornada anual de convenio colectivo, hace una distribución irregular de la mensual y de la semanal, fijando las oportunas compensaciones (puntos 5 y 6 del mismo principalmente) y si bien es cierto que se han de respetar incluso en estos pactos ese descanso entre jornadas ( artículo 34, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores ), impuesto por obvias razones de salud laboral y seguridad en el trabajo, el convenio colectivo no prevé indemnización alguna por tal solape de jornadas sin descanso mínimo entre días, a diferencia de lo que ocurre con el descanso anual compensatorio, lo que hace ver una voluntad negociadora negativa a indemnizar esos solapes, y además, consideramos que ello ya está abonado con la estimación y pago de las horas extraordinarias, computando como tales las que superan aquellas diez horas diarias, abonadas al precio que indica el convenio colectivo, siendo que el mismo no distingue los casos en que las mismas supongan o no respetar esos mínimos entre jornadas.

Por otra parte, las dos sentencias que cita el demandante a favor de tal indemnización no se refieren a casos iguales. En la del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2016 (recurso 2348/2014 ) se asume el derecho a esa indemnización, pero, considerando un convenio colectivo distinto y partiendo de que no existen ni horas extraordinarias que se solapen ni pacto de distribución irregular de jornada, al igual que la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, sede de Burgos, de 10 de diciembre de 2009 (recurso 719/2009 ) (...)'.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Procede condenar en costas a la recurrente 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 500 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por DON Sixto y la empresa 'GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.', frente a la Sentencia de 13 de Marzo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia-San Sebastián , en autos n.º 297/17, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 500 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2081-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2081-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.