Sentencia SOCIAL Nº 2251/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2017/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2017/2019
NIG PV 48.04.4-18/010681
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0010681
SENTENCIA N.º: 2251/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D./D.ª JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia del Juzgado de lo Social
n.º 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de julio de 2019, dictada en proceso sobre incapacidad temporal
por accidente de trabajo ( AEL) , y entablado por Enriqueta frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y KONECTA BTO.S.L..
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Que la demandante Dª. Enriqueta , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el día NUM001 /1971, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , como consecuencia de los trabajos prestados como Teleoperadora, para la empresa KONECTA BTO, S.L. ,la cual tiene cubiertas las contingencias comunes y profesionales de la Incapacidad Temporal con la mutua FREMAP.



SEGUNDO.- Instado por la demandante el expediente de determinación de contingencia de los procesos de incapacidad temporal siguientes: 1º) iniciado el día 09/05/2016, en el que permaneció hasta el día 11/05/2016.

2º) iniciado el día 26/12/2016, en el que permaneció hasta el día 28/12/2016, con el diagnostico de afonía intermitente.

3º) iniciado el día 11/10/2017.

Con el diagnostico de afonía intermitente.

Por la médico evaluadora con fecha de 11/10/2018, se emite informe de determinación de contingencia donde se concluye: Valorar por el EVI (informe obrante a los folios 79 a 82 de autos), en el que consta: Manifestaciones del Interesado Antecedentes- Afectación actual.

Mujer de 47 años. Teleoperadora.

Solicitud de valoración de Contingencia de procesos de 09/05/2016, 26/12/2016 y el actual de 11/10/2017 A.P: Ex fumadora desde hace 12 años. Psoriasis. Hipotiroidismo-Eutirox 75 EA: Episodios frecuentes de disfonías. Empeoramiento vocal sobre todo con las emociones. Abuso vocal laboral.

NFL: movilidad glótica normal; cierre glótico incompleto-hiato en ojal.

Laringoestroboscopia: cierre glótico incompleto con menor onda mucosa bilateral por sulcus CV derecha- ectasia en dorso 1/3 CV izquierda.

El 09/05/2018 se realiza exéresis de sulcus en cuerda vocal y aplicación de Radiesse bilateral en Hospital de Cruces.

Posterior tratamiento foniátrico con la mutua desde finales de mayo (2/semana) y en Hospital de Cruces desde agosto (1/semana).

Revisión con ORL EL 21/12/18 Revisión con Logopeda el 21/12/2018 Ha solicitado Valoración de Contingencia.

Valorado por ORL de mutua Dr. Eusebio en septiembre de 2017 no considera de origen profesional.

Exploración por Aparatos PRUEBAS COMPLEMENTARIAS: Informe Dr. Eusebio (18/09/2017): ENFERMEDAD ACTUAL: Refiere disfonía desde el 30 de junio de 2017. Hipotiroidismo. Trabaja de teleoperadora desde hace años. Diagnosticada de sulcus de CV y leve ectasia en CVI en Hospital de Cruces. Ha realizado rehabilitación foniátrica en Hospital de Cruces.

EXPLORACIÓN laringe. Mediante teleangioscopia laríngea: Sulcus en CVD y nueva ectasia vascular en CVI, el sulcus le origina un halo glótico completo.

IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: DISFONIA SECUNDARIA A HALO GLOTICO COMPLETO (No es Enfermedad Profesional) Informe de la Inspección Sanitaria de GV (21/08/2018): En contestación a su escrito relativo a la contingencia de los procesos de incapacidad temporal comenzados el 09/05/2016, el 26/12/2016 y el 11/10/2017 por el asegurado referido, le informamos que: En el historial de bajas médicas por contingencias comunes, obrante en esta Inspección Médica, todos los procesos referidos son por el mismo diagnóstico afonía interminente Hiato glótico completo. El seguimiento llevado a cabo por ORL muestra en la laringoestroboscopia 90ºC sulcus CV derecha, sulcus CV izquierdo, con cierre glótico incompleto y con hiato en ojal.

Parece subyacer una causa congénita, que es agravada por el trabajo lo que viene siendo calificada como enfermedad de trabajo.

Conclusiones Juicio Diagnóstico y Valoración Disfonía secundario a hiato glótico completo.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo Qco y RHB Evolución circunstancias Socio-Laborales Mujer de 47 años. Teleoperadora.

Solicitud de valoración de Contingencia de procesos de 09/05/16, 26/12/2016 y el actual de 11/10/2017.

Limitaciones orgánicas y funcionales Disfonía leve. Cierre glótico incompleto-hiato en ojal.

Conclusiones Valorar E.V.I.



TERCERO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22/10/2018, aceptando el dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16/10/2018 (folio 67), se declaró que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora los días 09/05/2016, 26/12/2016 y 11/10/2017 son causados por enfermedad común.



CUARTO.-En el informe emitido por la Inspección Médica de fecha 21/08/2018 (folio 78), que consta reproducido el Informe de determinación de contingencia HP 2º.



QUINTO.- Que la trabajo desempeñado por la demandante en la empresa KONECTA BTO S L como Teleoperadora, consiste en atender las llamadas telefónicas de los clientes de la compañía eléctrica Iberdrola, durante 7 horas al día, en jornada de lunes a viernes de 8:00 a 15:00 horas, atendido incidencias, bajas, cambios de tarifa/potencia etc, con el consiguiente uso de la voz durante ese tiempo.

Y la actividad de la empresa es de Telemarketing.



SEXTO.- Que de estimarse la demanda, la BR de la IT iniciada el día 09/05/2016 asciende a la cantidad de 35,63-euros/día, la del día 26/12/2016 es de 37,29.-euros y la del día 11/10/2017 de 37,32.-euros.

SEPTIMO.- La Entidad Gestora, por Resolución de fecha 27/03/2019(doc. nº 2 de la demandante), aceptando el dictamen propuesta emitido por el EVI de fecha 13/03/2019 (doc. nº 2 de la demandante) declaró a la actora afecta de Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual de Teleoperadora por la contingencia de enfermedad común.

El equipo de valoración de incapacidades determinó el siguiente cuadro residual y limitaciones orgánicas y funcionales: Cuadro clínico residual: Disfonía secundaria a hiato glótico completo Limitaciones orgánicas y funcionales: Persiste leve disfonía, con fatiga al hablar durante un tiempo prolongado, no puede forzar la voz, aunque se entiende perfectamente.

OCTAVO.-Que obra en autos expediente administrativo de valoración de contingencia seguido ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Bizkaia, que se da por reproducido en su integridad.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la petición subsidiaria de la demanda promovida por Dª. Enriqueta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, KONECTA BTO, S.L. y la mutua FREMAP, en materia de SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar que la contingencia de los procesos de la Incapacidad Temporal de la demandante de fechas 09/05/2016, el 26/12/2016 y el 11/10/2017 , lo es por accidente de trabajo, y debo condenar y condeno a la mutua FREMAP a la obligación de hacerse responsable de tal situación y del resto de las consecuencias del accidente de trabajo y a la empresa KONECTA BTO, S.L. y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por MUTUA FREMAP, que fue impugnado por Enriqueta .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante con categoría profesional de teleoperadora y prestando servicios de lunes a viernes siete horas diarias atendiendo el teléfono de clientes de Iberdrola, en la que solicita que se declare accidente de trabajo o enfermedad profesional los procesos de incapacidad temporal (desde 09/05/2016 hasta 11/05/2016, desde 26/12/2016 hasta 28/12/2016 y el iniciado el 11/10/2017) que ha tenido por afonía intermitente teniendo diagnóstico de disfonía secundaria a hiato glótico incompleto-hiato en ojal, habiendo sido declarada en situación de incapacidad permanente total por enfermedad común por resolución de INSS en 2019. En concreto, impugna la demandante la resolución administrativa de INSS de 22/10/2018 recaída en proceso para la determinación de la contingencia que declara que la de esos procesos de incapacidad temporal es la enfermedad común.

En concreto, la sentencia concluye que es accidente de trabajo estimando la petición subsidiaria y desestimando la principal de reconocimiento de enfermedad profesional.

Disconforme con tal resolución de instancia, MUTUA FREMAP plantea Recurso de Suplicación articulando un motivo jurídico según el párrafo c) del artículo 193 LRJS para que se desestime la demanda, declarándose que los procesos son enfermedad común.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la trabajadora demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En motivo de revisión jurídica, al amparo delartículo 193 c) de la LRJS, denuncia la MUTUA recurrente la infracción por aplicación indebida del artículo 156.2 f LGSS y por no aplicación del artículo 158 LGSS. Razona que el artículo 156.2 f LGSS exige no sólo una lesión previa (que dice que en este caso sería el sulcus), y una agravación (en este caso, el proceso de incapacidad temporal), sino además es preciso un accidente que actúe como elemento causal de dicha agravación y dice que en este caso no ha habido ningún accidente, que debe concurrir en sentido estricto, con la constatación de una lesión producida por el mismo para aplicar el artículo 156.2 f LGSS.. Añade que el que la enfermedad se ponga de manifiesto con el uso de la voz no equivale a afirmar que se agrave a consecuencia del uso de la voz, pues eso no está acreditado, y la actora no sólo hablaba en el trabajo pues la voz se utiliza como faceta social durante mucho tiempo en nuestro día a día. Dice que el supuesto tampoco puede encuadrarse en el accidente de trabajo del artículo 156.2 e LGSS ya que según el informe médico de síntesis la actora sufre empeoramiento vocal con las emociones.

Pues bien, resaltamos que el relato fáctico incombatido de la sentencia del juzgado de lo social transcribe el informe de la médico evaluadora sobre la determinación de la contingencia de 11/10/2018 (HP2) en el que también se recoge el informe de la Inspección médica de 21/08/2018 (HP4) y el dictamen propuesta del EVI de 27/03/2019 (HP7). En la fundamentación jurídica el magistrado a quodescarta que la contingencia sea enfermedad profesional ya que la del epígrafe 2L0101 exige patología de nódulos en las cuerdas vocales y el diagnóstico de la actora es otro, y en concreto disfonía secundaria a halo glótico completo, originada por sulcus en cuerdas vocales, que dice es una lesión congénita (FJ3); declara que es accidente de trabajo de acuerdo con el artículo 156.2 f LGSS ya que el trabajo de la actora exige el uso de la voz durante 7 horas diarias, ha tenido afonías intermitentes con un historial de bajas médicas, concluyendo que la causa congénita de base se ha visto desencadenada o agravada por el trabajo ya que su voz es la herramienta de trabajo durante toda la jornada laboral y sin ese uso no hubiera tenido efectos incapacitantes con la magnitud del último proceso, razonando que en este supuesto también es aplicable la presunción del artículo 156.3 LGSS.

La cuestión que se plantea es si es la contingencia es enfermedad común o accidente de trabajo, y nada dice la sentencia de que la contingencia deba encuadrarse en el artículo 156 2 e LGSS ('tendrán la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo'), que claramente no sería ya que el trabajo no es causa exclusiva, pues lo cierto es que en la disfonía de la actora subyace una causa congénita, tal y como se hace constar en los hechos probados y asume el magistrado de instancia en su fundamentación jurídica.

Pero también debemos resaltar que la propia Mutua reconoce en el recurso que la enfermedad de la actora, que es una disfonía vocal, se pone de manifiesto con el uso de la voz, y según el relato fáctico: la actora es teleoperadora (HP1), en el trabajo la actora utiliza la voz constantemente siete horas diarias (HP5), en informe de determinación de contingencia se habla de 'abuso vocal laboral' (HP2), según la Inspección médica 'parece subyacer una causa congénita, que es agravada por el trabajo' (HP2 y HP4).

Por lo tanto, en ese panorama entendemos que la sentencia aplica correctamente el artículo 156.2 f LGSS, pues lo hace juntamente con el 156.3 LGSS, y ya hemos indicado que no es controvertido que la disfonía se manifiesta en el lugar y tiempo de trabajo, según las propias manifestaciones de la Mutua recurrente.

No son aplicables las STSJPV 28/06/2011 R 1543/2011 y 15/06/2010 R 1063/2010 citadas en el recurso, pues resolvían supuestos distintos, en el primero la dolencia no se manifestaba en tiempo y lugar de trabajo, y en el segundo versaba sobre la contingencia de enfermedad profesional.

Pero es que, además, tal y como razonábamos en nuestra sentencia de 27/09/2016 R 1613/2016 interpretando el artículo 156.1 LGSS ('se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'), en el caso de que no operara la presunción del artículo 156.3 LGSS, la calificación profesional también viene determinada porque el hecho que genera la patología se produce no sólo 'por consecuencia' sino también 'con ocasión' del trabajo, existiendo en el primer caso una causalidad estricta y en el segundo el trabajo es más bien una condición sine qua non de la misma. La conclusión es que debe calificarse como derivada de accidente de trabajo cuando la patología presente alguna conexión con la ejecución del trabajo, bastando que haya cierto grado de concurrencia causal al evento, relación con el trabajo que siempre imprescindible, pero sin que sea necesario que el trabajo sea la causa mayor, próxima o exclusiva de la patología, siendo bastante que tal causa sea menor, remota o concausa, incluso puede ser coadyuvante. En tal sentido, se citaba la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2016 (recurso 363/2016 y de 23 de junio de 2015 (recurso 944/2014).

En el recurso sometido a nuestra consideración, compartimos los razonamientos de la sentencia en el sentido de que si bien la actora puede presentar determinada configuración congénita de sus cuerdas vocales, ha sido la utilización abusiva de la voz en el ámbito laboral lo que ha desencadenado o agravado la disfonía o trastorno de la fonación, y en cualquier caso, la acreditada utilización constante de la voz en el trabajo durante siete horas diarias ha sido una condición sine qua non de la dolencia que padece y de su agravación, pues no hubiera sido de tal gravedad sin ese abuso vocal laboral, siendo así que el último período de incapacidad temporal ha finalizado en un reconocimiento administrativo de que está impedida para su profesión habitual con la declaración de la incapacidad permanente total.

Por todo lo mencionado, procede la desestimación del motivo y del recurso con confirmación de la sentencia.



TERCERO.-En atención alart. 235.1 de la LRJShabrá condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao en autos nº 1005/2018 seguidos a instancia de Dª Enriqueta frente a INSTITUTO GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, KONECTBTO, S.L . y MUTUA FREMAP, y debemos confirmar la sentencia íntegramente.

Se condena a las costas del recurso a la recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria en cuantía de 300 .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2017-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2017-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.