Sentencia SOCIAL Nº 2252/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2138/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO:2138/17 - FS SENTENCIA Nº 2252/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 12 de Julio de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2252/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Valentina contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número UNO de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos Nº 67/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña.
MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Valentina contra Plácido , FOGASA sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01/02/17 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero.- Dª. Valentina , con D.N.I. nº. NUM000 , manifiesta en su demanda haber prestado servicios por cuenta ajena para la empresa Plácido (DNI NUM000 ), en la actividad de 'Supermercado', desde el 1 de Noviembre de 2015, con centro de trabajo en Avda. de la Manzanilla, de Jerez de la Frontera, con la categoría de 'Dependienta reponedora' y un salario mensual de 864,64€ (diario de 28,82€ día) conforme al C.C. de Empresas Mayoristas y Almacenistas de Alimentación.

Segundo.- La actora manifiesta haber pactado verbalmente con el empresario demandado un Contrato de trabajo, sin formalizar por escrito ni dar de alta en Seguridad Social.

Que para el abono del salario descontaba de la recaudación diaria de Caja la cantidad de 20€ diarios.

Tercero.- La actora manifiesta que el día 12 de Diciembre de 2015, estuvo de baja por enfermedad y que al incorporarse el día 13 se encontró a otra persona en su puesto de trabajo, no pudiendo incorporarse al mismo. Que llamó al Empresario para pedirle una explicación de lo sucedido y no le recibió la llamada.

Cuarto.- La actora manifiesta que los días 1 a 6, 12, 19 y 26 de Noviembre no recibió remuneración alguna. Ni los días 1 ,2, 3, 12 y 13 de Diciembre tampoco el empresario le abonó el salario pactado.

Que el resto de días del periodo en que recibió su salario (29 días) lo fue en la cantidad de 20€ diarios.

Quinto.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

Sexto.- El día 12 de Enero de 2016, la actora presentó papeleta de conciliación por Despido ante el CEMAC, cuyo acto se celebró el día 4 de Febrero de 2016, que finalizó con el resultado de «Intentado sin Efecto», estando el empresario debidamente citado.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Valentina que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda en reclamación de despido y cantidad frente a la empresa FRANCISCO FRANCO CARRIBERO, que fue desestimada por la sentencia de instancia, contra la que se alza en suplicación articulando su recurso a través de diversos motivos, con expreso amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la adición de dos nuevos hechos probados, séptimo y octavo, con base en los documentos obrantes a los folios 57 a 64 de los autos, consistente en fotos de unos tickets de compra, que fueron expresamente analizados por el juzgador de instancia, en las grabaciones obrantes al documento 65, aportadas en CD como doc. 9, así como en la aplicación de la ficta confessio, por la incomparecencia del demandado.

La redacción propuesta para los hechos que pretende adicionar es la siguiente: HECHO SEPTIMO.- ' Según las pruebas practicadas ha quedado acreditada la relación laboral entre Doña Valentina y el empresario D. Plácido en el establecimiento Supermercados Hermanos Romeral, sito en Avenida de la Manzanilla S/N (junto al Bar Pasma II), Jerez, durante las fechas 1 de Noviembre de 2015 hasta 13 de diciembre de 2015'.

HECHO OCTAVO.- ' AL haber quedado acreditada la relación laboral y no haber existido oposición alguna del demandado, se declaran probadas las cantidades adeudadas por el empresario al trabajador'.

Como viene recordando la doctrina jurisprudencial, entre otras por ejemplo, la STS de 20-11-15 , el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden a dicho Juzgador de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 (RJ 2014 , 4765) -; 16/09/14 -rco 251/13 (RJ 2014, 5213 ) -; y 15/09/14 -rco 167/13 (RJ 2014, 6427) -); Y señala que expresamente habrá de rechazarse por tanto, la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si estuviéramos ante un recurso ordinario de apelación. ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 (RJ 2001 , 4620) -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 (RJ 2014, 4521 ) -; y SG 22/12/14 (RJ 2014, 6792) -rco 185/14 -).

Dicho lo cual, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 (RJ 1992 , 5571) -; [...] SG 03/12/14 (RJ 2015, 867) -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 (RJ 2015, 1905) -rco 145/14 -).'. Y concretando tales requisitos, es doctrina también unánime la que señala que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 ( RJ 2010, 1427 ) , recurso 38/08 , 26-1-10 ( RJ 2010, 2359 ) , recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) ' (entre las más recientes, SSTS/ IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26- enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ).

En aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, deben ser desestimadas las revisiones fácticas pretendidas, por cuanto, amén de incluir en la redacción propuesta una conclusión valorativa sobre la propia existencia de relación laboral, que es la pretensión principal objeto de debate, lo cierto es que la ficta confessio es una facultad y no una obligación para el juzgador y como recordaba esta Sala en su Sentencia de 22-02-18 , no es admisible como prueba hábil para justificar la revisión fáctica, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste. Y en cuanto a las grabaciones de audio y video, según doctrina jurisprudencial de la Sala IV, no puede ser acogido el motivo, conforme a la doctrina de la sala 4º del Tribunal Supremo (SSTS de 16-06-11 y 26-11-12 ) , en la que se considera que las grabaciones de audio y video no ostentan la condición de prueba documental a los efectos de solicitar la revisión de los hechos probados en suplicación; al presentar, en la LEC una naturaleza autónoma tal medio probatorio, diferenciado de la prueba documental. Según recordaba la sentencia referida de la Sala IV ' , y ' La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario' (...) ' Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva'.

Tales consideraciones obligan a desestimar los motivos de recurso de revisión fáctica, debiendo añadir además que en el presente supuesto, la sentencia analizó la prueba de grabaciones aportadas, señalando que 'las personas grabadas no constan identificadas, ni puede tenerse por prueba suficiente ni mediante indicios, para tener por probado que la actora haya mantenido una relación laboral ...'. Por lo que procede la íntegra desestimación de tales motivos.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , articula el recurrente dos motivos de recurso. En el primero, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art.

8.1 del ET , señalando que conforme a dicho precepto, debió presumirse la existencia de la relación laboral con la simple observancia de la incomparecencia del demandado, que pese a estar citado en forma, no acudió a la vista, debiendo por tal motivo, tenerle por confeso; y presumir la relación laboral.

Al hilo del anterior razonamiento denuncia la infracción del art. 217 de la LEC , señalando que la carga de la prueba de la inexistencia de la relación laboral le correspondía a quien negaba su existencia, de acuerdo con el art. 8.1 del ET , por lo que no habiéndose practicado prueba alguna por el demandado, ha existido una indebida valoración de la prueba por el juzgador de instancia. Y con base en la existencia de tal relación laboral, entiende que deben estimarse acreditados los adeudos que el empresario mantiene con la trabajadora.

El motivo está igualmente abocado al fracaso habida cuenta dado que impugnando la actora hoy recurrente un supuesto despido tácito, al no permitirle su incorporación al puesto de trabajo, tras un día de baja médica, a ella le corresponde acreditar en primer término la existencia de la relación laboral, como presupuesto necesario para acreditar el despido, y además, el citado despido que impugna.

A este respecto, ya se pronunció esta misma Sala del TSJ de Andalucía, Sevilla, en sentencia de 21-09-17 (recurso 3178/16 ) diciendo: 'En la acción por despido, como tiene declarado la jurisprudencia, la carga de la prueba se distribuye entre el trabajador y el empresario, correspondiendo al trabajador acreditar la existencia de la relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho mismo del despido, y a la empresa la carga de probar la veracidad de la causa que justifica el cese del trabajador (en tal sentido, STS de 10 octubre 2006 ). Y, tratándose de despido verbal, la doctrina unificada sobre la cuestión de a quién incumbe la carga de probar la existencia de un despido que la parte actora afirma haberse producido de forma verbal, sin que conste ninguna otra circunstancia acreditativa de tal hecho --contenida, entre otras, en STS de 19-12-2011 (RJ 2012, 3501)-- es que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC .), sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.' En el presente caso, el actor -al que incumbía, como se ha dicho, la carga de acreditar la existencia de relación laboral entre las partes y del despido verbal que dice impugnar en la demanda, no hizo prueba alguna sobre ello.....sin que pueda apreciarse la existencia de la denunciada infracción del artículo 217 de la LEC , en relación con el artículo 91.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) relativo a la denominada 'ficta confessio', dado que, como ha declarado la jurisprudencia interpretando el artículo 97.2 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563), con doctrina que es aplicable al artículo 97.2 de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social que mantiene una redacción casi idéntica 'la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar, faculta al Magistrado para que pueda tenerlo por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio y 18 de octubre de 1988 y 3 de abril de 1990 ); declarando en su sentencia de 7 mayo 1985 que: 'ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrán de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba' --en este caso inexistentes-- , no como un medio de prueba, carece de efectos revisorios.

El juicio valorativo sobre el conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Juez 'a quo', en uso de las facultades de libre apreciación de la prueba que le reconoce el artículo 97.2 LRJS , por lo que, también le corresponde ponderar la insuficiencia de los medios de prueba practicados a efectos de acreditar la veracidad de determinados hechos.

En consecuencia, el hecho de que la Magistrada de instancia no tuviera por confesa a la demandada por su incomparecencia a la práctica del interrogatorio de la parte, razonando al efecto que existía una total ausencia probatoria sobre los presupuestos de hecho en que fundaba su reclamación, no constituye en modo alguno una errónea valoración de la prueba'.

Reiteramos en su integridad la argumentación expuesta, añadiendo a propósito del supuesto aquí analizado que el juzgador de instancia, valoró la incomparecencia del demandado, y expresamente eludió la aplicación de la ficta confessio respecto de los hechos cuya prueba incumbía a la parte actora, a saber: la existencia de un contrato de trabajo y la existencia del despido producido verbalmente. Y no puede esta Sala sino confirmar dicho criterio.

Alega la trabajadora hoy recurrente que había pactado verbalmente con el empresario un contrato de trabajo y que trabajó por cuenta del mismo en el Supermercado Hermanos Romeral, desde el 1-11-15 hasta el 12-12-15, como dependienta reponedora, con un salario mensual de 864,64 euros, conforme al Convenio colectivo de empresas Mayoristas y Almacenistas de Alimentación. Que no fue dada de alta en seguridad social, y que su salario se lo abonaban descontando 20 euros de la recaudación diaria. Y finalmente mantiene que faltó a trabajar por enfermedad el 12 de diciembre, y cuando acudió a su puesto de trabajo al día siguiente, no pudo incorporarse al mismo por encontrarse allí otra persona; y que pese a llamar telefónicamente al empresario para pedirle una explicación, no le recibió la llamada. Señala que no le fueron abonados los días que se indican en el ordinal cuarto.

Sin embargo, la valoración de las pruebas aportadas en el acto del juicio, realizada por el juzgador de instancia a quien le viene atribuida dicha misión, no acreditan la existencia de tal relación laboral; pudiendo haber probado la actora, a través de prueba testifical, su efectiva prestación de servicios para la empresa demandada, lo cual era relativamente fácil, tratándose de un establecimiento abierto al público (supermercado).

Tampoco se acreditó esa supuesta baja por enfermedad del día 12 de diciembre, que fácilmente podría haberse probado por la demandante, mediante un parte de baja, o un justificante de asistencia médica; ni finalmente resultó acreditada la existencia de la negativa empresarial, a la incorporación de la actora a su puesto de trabajo el día 13 de diciembre, que podría en su caso haberse calificado como despido; cuando lo cierto es que dicho extremo es relativamente fácil de acreditar, acudiendo a la empresa con dos testigos que dieran fe de que la actora se intentó incorporar a su puesto, y la empresa no se lo permiten.

Hacemos nuestras, además, las argumentaciones de la Sala, expuestas en la sentencia parcialmente transcrita en cuanto a la 'ficta confessio', y finalizamos nuestra exposición señalando que la presunción de laboralidad contenida en el apartado 1 del art. 8 del ET , invocado por el recurrente, exige la acreditación de una efectiva prestación de servicio, dentro del ámbito de organización y dirección de otro; y la existencia de una retribución por parte del que recibe dicho trabajo; no bastando para su aplicación, con la simple incomparecencia del demandado a juicio.

Y en el supuesto aquí enjuiciado, ninguno de dichos presupuestos resultó debidamente acreditado; por lo que el motivo decae necesariamente.



CUARTO.- En el último motivo de censura jurídica, con amparo en el mismo art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción de la jurisprudencia, invocando al efecto STSJ de Madrid de 24-01-06 , que no constituye jurisprudencia ( art. 1.6 Código Civil ), y SSTS de 25-01-05 , 6-10-05 relativas al 'onus probandi' y al criterio conocido como de la facilidad probatoria; y SSTS de 9-06-88 , y concordantes de 7 y 25-03-91 , que precisamente avalan la discrecionalidad en cuanto a la apreciación de la ficta confessio.

Ninguna infracción jurisprudencial se ha producido, en cuanto a las primeras sentencias invocadas, reiterando aquí lo razonado en STS de 19-12-11 , citada en el fundamento jurídico anterior, a cuyo tenor 'es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.' Y en cuanto al resto de sentencias que invoca el recurrente, no hacen sino ratificar que la decisión de tener por confesa a la parte es una facultad discrecional del magistrado de instancia, tal y como ya se resolvió en el fundamento anterior.

Corolario de lo expuesto, es la desestimación íntegra del motivo de recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Valentina contra la sentencia de fecha 01/02/17 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de JEREZ DE LA FRONTERA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Valentina contra Plácido debemos CONFIRMAR y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.