Sentencia SOCIAL Nº 2252/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 307/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 2252/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 307/18, interpuesto por DON Jose María contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 de ALMERIA el 18/10/17, en Autos núm. 830/15, ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Jose María en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 18/10/17, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que desestimando la demanda formulada por Jose María frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y previa confirmación de la resolución administrativa impugnada, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: La parte actora, Jose María , nacida el NUM000 de 1974, figura afiliada a la Seguridad Social, en el régimen general, con el n NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad interesada.



SEGUNDO: La actora tiene como profesión habitual la de peón agrícola

TERCERO: Con fecha 26 de mayo de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual: pac 41 años con diagnóstico de artrosis de rodilla dcha en relación a remanente meniscal de menisco interno, condropatía femoral interna grado 3-4 ' estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales: gonalgia dcha En fecha de 26 de mayo de 2015 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y deniega la prestación.



CUARTO: La actora padece las siguientes limitaciones derivadas de enfermedad común: gonalgia dcha

QUINTO: La base reguladora mensual de la actora para la incapacidad permanente interesada derivada de enfermedad común asciende a 304,93 euros.



SEXTO: El actor ha cursado 2 períodos de incapacidad temporal por su dolencia: desde 18 de julio de 2013 hasta la resolución aquí controvertida y desde 2 de febrero de 2016 a 27 de marzo de 2017 SEPTIMO.- La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Jose María , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a dicha Sentencia que ha desestimado la demanda de DON Jose María sobre incapacidad permanente con la pretensión de que se declarara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón agrícola, o subsidiariamente en el grado de parcial para dicha profesión, interpone el trabajador recurso de suplicación que articula a través de dos motivo; el primero por el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pidiendo la revisión del hecho probado cuarto de la Sentencia de instancia y, el segundo motivo, con amparo en el apartado c) sobre examen del derecho aplicado en la Sentencia, denunciando la infracción de los artículos 137.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 2013 (rec. 1453/2012 ) en la que establece la doctrina unificada de que la valoración del estado de incapacidad del beneficiario debe entenderse referida al momento que se celebra el juicio, pidiendo en el SUPLICO del recurso que estimando el recurso se revoque la Sentencia y se declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y abone la pensión del 55% de la base reguladora, con las mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan o la indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la revisión del ordinal

CUARTO, para que quede redactado en la forma siguiente: 'EL ACTOR PADECE DE GONALGIA BILATERAL DE LARGA DATA; HA SIDO INTERVENIDO QUIRURGICAMENTE EN CUATRO OCASIONES DE LA RODILLA DERECHA (DOS POR LA MUTUA LABORAL) Y EN DOS OCASIONES DE RODILLA IZQUIERDA. SE ENCUENTRA LIMITADO E INCAPACITADO PARA LA ACTIVIDAD DIARIA. LA DEAMBULACIÓN LA TIENE QUE REALIZAR CON AYUDA DE BASTONES. EN LA ACTUALIDAD NO TIENE MAS POTS, nº 2173/2002, de 19/12/2002, Rec. 2808/2001-2017 del Servicio de cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Público Santa Ana de Motril (Granada) que figura al folio 67 de los autos, alegando en resumen que la prohibición de alegar hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo prevista en el artículo 143.4 de la LRJS no es aplicable a los supuestos en los que la enfermedad que sufre el trabajador aumenta de intensidad o bien se extienda a órganos o zonas del cuerpo a las que no afectaba.

Y, efectivamente, el documento en el que sustenta la revisión es hábil dado que como tiene dicho esta Sala se trata de documental pública dotada de rigor médico científico suficiente para modificar los hechos probados de la Sentencia de instancia, constando en el Informe Médico del Servicio Público Especializado el texto propuesto, resultando importante recoger la evolución de las dolencias del trabajador en el relato histórico de la Sentencia por lo que se ha de admitir, con excepción de la frase 'SE ENCUENTRA LIMITADO E INCAPACITADO PARA LA ACTIVIDAD DIARIA', al ser predeterminante del fallo,

TERCERO.- El segundo motivo, viene referido al examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando como se ha dicho anteriormente la infracción de los artículos 137.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 2013 (rec.

1453/2012 ) en la que establece la doctrina unificada de que la valoración del estado de incapacidad del beneficiario debe entenderse referida al momento que se celebra el juicio realizando alegaciones defendiendo sus pretensiones.

Pues bien, se ha de comenzar recordando que el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, regula la Incapacidad permanente contributiva en los artículos 194 y siguientes, si bien, en la Disposición transitoria vigésima sexta, dispone que el artículo 194 será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194 y hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 3.

Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Por consiguiente, hasta en tanto en cuanto se publiquen las disposiciones reglamentarias la incapacidad permanente y la calificación de la misma actualmente en vigor desde el día 2 de enero de 2016 es la que prevé la referida Disposición Transitoria vigesimosexta del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con contenido idéntico a la anterior LGSS que por más es la que resulta de aplicación al caso presente dada la fecha del hecho causante.

Para resolver el recurso, la Sala ha de partir d el relato fáctico contenido en la Sentencia presentando a fecha 26 de mayo de 2015 un diagnóstico de artrosis de rodilla derecha en relación a remanente meniscal de menisco interno, condropatía femoral interna grado 3-4, declarando probada la limitación derivada de enfermedad común por gonalgia derecha y con la adición que ha prosperado se constata que la evolución tórpida de su dolencia hasta la fecha del juicio, el actor presenta gonalgia bilateral de larga data, siendo intervenido quirurgicamente en cuatro ocasiones de la rodilla derecha (dos por la mutua laboral) y en dos ocasiones de rodilla izquierda, la deambulación la tiene que realizar con ayuda de bastones, en la actualidad no tiene más posibilidades de ser intervenido quirurgicamente por lo que solamente tiene prescrito tratamiento médico de tipo paliativo y no curativo.

Y atendiendo a dichas dolencias que son las que se han de valorar, partiendo de toda la documentación aportada hasta la fecha del juicio y no solo la aportada en el expediente administrativo al ser de aplicación la doctrina invocada por el recurrente, aunque se trate de un informe médico de fecha posterior a las resoluciones administrativas, ya que el estado que se ha de tener en cuenta es el real que presenta la parte en el acto del juicio pues estamos en el ámbito del juicio verbal, presidido por los principios de audiencia a las partes, oralidad, concentración e inmediatez y es en dicho momento cuando las partes tienen la oportunidad de defender lo que a su derecho convenga, valiéndose de las pruebas a su alcance que el Juzgador valorará conforme a las reglas de la lógica, la razón y la sana crítica, siempre y cuando, como determina la doctrina, si se trata de dolencias nuevas sean agravación de otras anteriores, o bien se trate de lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad pero se ponen de manifiesto después, o bien se trate de lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectados por los servicios médicos de la Entidad Gestora.

Sobre esta cuestión esta Sala ya dijo en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015, Recurso de Suplicación núm. 1063/15 , que " ... el novedoso artículo 143.4 de la LRJS al adicionar la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo, 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', introduce una posibilidad de alegación en vía judicial que se venía admitiendo en términos generales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así entre otras la STS de 7 de diciembre de 2004 afirma que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 26 de junio de 1986 , 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30 de abril de 1987 y 23 de septiembre de 1987 -'. Y en el concreto caso pueden valorarse conforme al art. 143.4 de la LRJS y la jurisprudencia que lo inspiró, la progresiva agravación de la disminución de su agudeza visual".

Por tanto, en el caso de autos, teniendo en cuenta el cuadro clínico del actor resultando asimismo que la valoración del Sistema de protección social es de índole profesional, hay que relacionar las dolencias, con la profesión del actor como Peón agrícola y, al hilo de todo ello, concluir que la Sala no comparte la decisión de la Magistrada de instancia, puesto que es sabido que las tareas fundamentales de la profesión del actor comportan una deambulación continua por terreno irregular que es imposible pueda realizar con su cuadro clínico y requiriendo el uso de bastones para caminar, de ahí que la petición que en esta fase de recurso efectúa el trabajador debe así de ser estimada, declarando que se encuentra afecto de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

Por lo que procede estimar el recurso, revocando la Sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Jose María debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de ALMERIA el 18/10/17, en Autos núm.

830/15 seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando que DON Jose María se encuentra afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón agrícola condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación correspondiente a dicha situación, con las demás consecuencias económicas y efectos reglamentarios y legales que procedan.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.307/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.307/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.