Sentencia SOCIAL Nº 2252/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1995/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1995/2019
NIG PV 48.04.4-18/011010
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0011010
SENTENCIA N.º: 2252/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ANGEL JAVIER ROMERO BARELLA contra la sentencia del
Juzgado de lo Social n.º Diez de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de julio de 2019, dictada en proceso
sobre RPC, y entablado por Aureliano frente a ANGEL JAVIER ROMERO BARELLA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El actor, D. Aureliano , prestó servicios para la empresa ANGEL JAVIER ROMERO BARELLA con una antigüedad de 31/03/2016, categoría profesional de conductor de camión y salario mensual de 2.824,00 euros con partes proporcionales de pagas extras.



SEGUNDO. - Con fecha 30/10/2018 el demandante fué despedido con efectos al 2/11/2018 en virtud de despido disciplinario. Impugnado el mismo ante el orden jurisdiccional social, por acto de conciliación judicial ante la Ilma. Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social nº 3, la empresa reconoció el despido como improcedente acordando indemnizar al trabajador por el despido.



TERCERO. - El demandante no ha percibido los salarios de 3 días de octubre 2.018 y 2 días de noviembre 2.018.



CUARTO. - Desde el 15/05/2017 el demandante se ha encontrado en situación de incapacidad temporal hasta el 26/10/2018.



QUINTO. - El demandante no disfrutó de vacaciones en el año 2.017 ni el año 2.018.



SEXTO. - La ruta de trabajo del demandante lo ha sido Bilbao - Madrid - Bilbao.

SEPTIMO. - Se da por reproducidos Convenio Colectivo de sector de Transporte por carretera de al provincia de Bizkaia (BOB 26/08/2013), el cual se encuentra unido a la prueba documental.

OCTAVO. - Con fecha 13/12/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda formulada por D. Aureliano , frente a la empresa ANGEL JAVIER ROMERO BARELLA, debo condenar y condeno a la citada empresa ANGEL JAVIER ROMERO BARELLA a que abone al actor por los conceptos detallados la cantidad de 3.994,33 euros, así como el interés anual del 10% desde el 16/11/2018.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia, con reconocimiento de la cantidad de 3.994,33 euros más el interés por mora, la demanda presentada por D. Aureliano frente a la empresa Angel Javier Romero Barella, la cantidad reconocida responde a los conceptos de salario correspondiente a tres días de octubre (191 euros) y dos días de noviembre (127,33 euros) de 2018, así como a las vacaciones no disfrutadas correspondientes a los años 2017 (1.918 euros) y 2018 (1.758 euros) por permanencia en situación de incapacidad temporal, cantidades calculadas de conformidad con la solicitado en la demanda y con el Convenio Colectivo de empresas de transporte por carretera y actividades auxiliares y complementarias del transporte de Bizkaia previamente declarado de aplicación a la relación laboral mantenida entre las partes (la demanda interesaba también el abono de otras cantidades por los conceptos de parte proporcional de extra Navidad y paga de beneficios, así como gratificación San Cristobal).

La sentencia es recurrida en suplicación por la empresa demandada para que se desestimen las pretensiones contenidas en la demanda. El recurso es impugnado por el demandante.



SEGUNDO.- Planteado el recurso al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS, sin solicitar ninguna revisión sobre el relato de hechos declarados probados, se denuncia lo resuelto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto (este último apuntado nuevamente como tercero) por entender, atendiendo a sus ámbitos de aplicación en relación con el art. 83.1 del ET y con la jurisprudencia en materia de los principios de actividad principal y especificidad, que resulta de aplicación al vínculo laboral mantenido el Convenio Colectivo de Transporte de la Comunidad de Madrid y no el de Bizkaia, así como que los abonos reconocidos no proceden (o que lo serían en otra cuantía) de conformidad con el Convenio de la Comunidad de Madrid y el II Acuerdo Marco General. Y denuncia finalmente la interpretación incorrecta y arbitraria de los hechos en la sentencia con vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, arts. 11 y 248.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

A) Comenzando por esto último, a pesar de las denuncias formuladas y aunque el suplico del recurso pide de forma atípica se declare la nulidad de la sentencia con desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda, vemos que no se articula el motivo único del recurso por el cauce procesal previsto en el art. 193 a) de la LRJS (como hemos indicado antes, lo hace exclusivamente a través de sus apartados b) y c)).

Pero a pesar de ello, también conviene aclarar que, dado que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza, debe considerarse que, cuando no exista indefensión, no procede la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, asimismo, que no es posible decretar una nulidad sino cuando se agoten previamente todos los medios de defensa.

Pues bien, trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, hemos de señalar que la sentencia recurrida ha dado una respuesta suficientemente motivada a las cuestiones planteadas, sin que pueda apreciarse la denunciada falta de motivación o arbitrariedad en la resolución dictada. Otra cosa es que la recurrente no comparta lo resuelto, pero frente a ello puede manejar los demás cauces previstos procesalmente para combatirlo y llegar a otro resultado, como efectivamente ha hecho uso sin que se le haya causado ninguna indefensión. No se producen las vulneraciones señaladas en la última parte del recurso y no cabe, en consecuencia, declarar la nulidad de la sentencia.

B) La cuestión central del debate jurídico planteado es la determinación de cuál es el convenio colectivo que debe regir la relación laboral mantenida entre las partes, es decir, si resulta de aplicación, como defiende la empresa, el Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por Carretera y Operadores de Transporte de la Comunidad de Madrid, o por el contrario, como sostiene el demandante, el Convenio Colectivo para las Empresas de Transportes por Carretera y Actividades Auxiliares y Complementarias del Transporte de Bizkaia.

El art. 1 del primero de los convenios referidos establece que ' El presente acuerdo colectivo afecta a las empresas de transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte de la Comunidad de Madrid y al personal de las mismas al que es aplicable el Estatuto de los Trabajadores , según el artículo 1 del mismo', mientras que el segundo -atendiendo al publicado en BOB de 26.8.2013 como hace la sentencia recurrida conforme a la aportación documental de la parte actora- dispone que ' Las disposiciones del presente Convenio obligan a todas las Empresas que radican en la provincia de Bizkaia y a las que, residiendo fuera de ella, tengan establecimiento dentro de la provincia en cuanto al personal adscrito a ellas'.

Pues bien, teniendo como únicos datos probados, que son los que han llevado al Juzgador a quo a considerar de aplicación el convenio de Bizkaia, que el demandante hace la ruta de trabajo Bilbao-Madrid-Bilbao y que tiene su domicilio en Bilbao, dichos extremos resultan insuficientes para declarar que la norma convencional aplicable sea la de Bizkaia, puesto que la misma exige que la empresa radique en Bizkaia o que, teniendo su residencia fuera, al menos tenga establecimiento dentro de la provincia, aspectos que en absoluto han quedado acreditados.

Más claro, si cabe, resulta el Convenio Colectivo del sector Transportes por Carretera, Grupos de Tracción Mecánica y Agencias de Transporte de Bizkaia (que aunque no observado por la sentencia de instancia, fue publicado en BOB de 13.2.2019 con vigencia desde el 1.1.2017 hasta el 31.12.2020), cuyo art. 1 relativo al ámbito territorial de aplicación, establece que ' Las disposiciones del presente Convenio obligan a todas las Empresas que radican en la provincia de Bizkaia y a las que, residiendo fuera de ella, tengan establecimiento dentro de la provincia en cuanto al personal adscrito a dicho establecimiento. También se aplicará el presente Convenio al personal que, residiendo en Bizkaia, desempeñe principalmente sus funciones en la provincia, a pesar de que la empresa empleadora tenga su domicilio social fuera de dicho territorio y no tenga físicamente abierto un establecimiento en Bizkaia, pero sí utilice habitualmente en lo que respecta al desempeño de tales trabajadores/as centros de carga, almacenes o plataformas logísticas de Bizkaia y/o aparque sus vehículos en la provincia para la realización de la actividad.' Tampoco los exiguos datos de los que disponemos nos permiten considerar la aplicabilidad de este convenio provincial.

C) Llegados a este punto, y dado que la pretensión formulada en la demanda se ampara exclusivamente en el convenio de Bizkaia, no cabe resolver ni reconocer en el presente procedimiento cuantías que pudieran derivarse de la aplicación de otro convenio distinto, cuya cuantificación tampoco se ha determinado por el interesado.

En consecuencia, previa estimación del recurso, debemos revocar la sentencia de instancia con desestimación de la demanda y absolución de la parte demandada en relación a lo solicitado en ella.



TERCERO.- Estimado el recurso de suplicación interpuesto por quien, no gozando del beneficio de justicia gratuita, se ha visto obligado a consignar el importe de la condena y a constituir el depósito necesario para recurrir, sin pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS), procede la devolución del depósito y la consignación una vez firme la sentencia ( art.203-1 LRJS)

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Ángel Javier Romero Barella frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, dictada el 10 de julio de 2019 en los autos nº 1020/2018 sobre cantidad, seguidos a instancia de D. Aureliano contra la empresa recurrente, revocamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda con absolución de la parte demandada en relación a lo solicitado.

Sin condena en costas, procédase a la devolución a la recurrente del depósito y la consignación efectuadas para recurrir una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ Voto particular que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 1995/19, en base a los arts. 206 y 260 L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer: Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus argumentos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.


PRIMERO.- El único motivo del Recurso articulado por la empleadora, lo sustenta en los apartados b) y c), del art. 193, de la LRJS.

La deficiente propuesta y desde una perspectiva esencialmente formal que articula la empresa recurrente tiene una primera respuesta y desde luego negativa, en el que es el apartado A), del segundo fundamento de derecho de la resolución objeto de Recurso. Argumento que suscribo en su integridad y en orden a rechazarlo de plano.

Y que si no reproduzco es en aras a la necesaria brevedad.



SEGUNDO.- También confluyo con lo desglosado en su apartado B) y de ese mismo fundamento, para rechazar que no le sea aplicable el Convenio Colectivo de Trasportes de Mercancías de Bizkaia.

Por tanto estoy de acuerdo cuando se indica que: '¿ teniendo como únicos datos probados, que son los que han llevado al Juzgador a quo a considerar de aplicación el convenio de Bizkaia, que el demandante hace la ruta de trabajo Bilbao- Madrid-Bilbao y que tiene su domicilio en Bilbao, dichos extremos resultan insuficientes para declarar que la norma convencional aplicable sea la de Bizkaia, puesto que la misma exige que la empresa radique en Bizkaia o que, teniendo su residencia fuera, al menos tenga establecimiento dentro de la provincia, aspectos que en absoluto han quedado acreditados¿'.



TERCERO.- Sin embargo, mi discrepancia se contrae a cuando se concluye en la resolución mayoritaria y ahora en el apartado C), con que: '¿Llegados a este punto, y dado que la pretensión formulada en la demanda se ampara exclusivamente en el convenio de Bizkaia, no cabe resolver ni reconocer en el presente procedimiento cuantías que pudieran derivarse de la aplicación de otro convenio distinto, cuya cuantificación tampoco se ha determinado por el interesado.

En consecuencia, previa estimación del recurso, debemos revocar la sentencia de instancia con desestimación de la demanda y absolución de la parte demandada en relación a lo solicitado en ella¿'.

A tal efecto, siendo la alternativa planteada por la propia recurrente si el convenio colectivo aplicable es el defendido por el trabajador, o, por el contrario, el de la Comunidad de Madrid y el II Acuerdo Marco, como ella indicaba, siempre de ese sector productivo, el principio de tutela judicial efectiva- art. 24.1, de la Constitución-, impone que se otorgue una respuesta adecuada a lo pedido en demanda, con independencia de que sea uno u otro el aplicable.

Por tanto, las cuantías podrán convencionalmente modificarse. Pero los conceptos reivindicados permanecen inmutables, y si es que realmente le corresponde alguna cantidad al actor por ellos.



CUARTO.- Enlazando con lo anterior, la sentencia objeto de Recurso reconoce que al Sr. Aureliano se le adeudan determinadas cantidades por los salarios correspondientes a 3 días de octubre, así como a 2 de noviembre, del año 2018 ¿tercer hecho probado-; al igual que por las vacaciones no disfrutadas de los años 2017 y 2018 ¿quinto hecho probado-.

Pero la sentencia mayoritaria, insisto, renuncia a asignarle suma alguna por tales epígrafes. Pese a que la empresa Angel Javier Romero Barella reconoce adeudarle 1.043,22 -páginas 9 y 10 de su Recurso-, por las no disfrutadas y devengadas en el año 2018; eso sí aplicándole el Convenio Colectivo de Madrid.



QUINTO.- Tal como se declara probado en el cuarto ordinal del relato fáctico, el Sr. Aureliano estuvo en situación de IT desde el 15 de mayo de 2017 y hasta el 26 de octubre de 2018.

Llegados a este punto y en relación a la conservación del derecho a vacaciones aunque confluyan con una situación de IT, incidiré en la evolución legislativa y jurisprudencial producida en la presente materia y ante la interpretación del Tribunal de Justicia Europea (TJUE), por ejemplo en las sentencias de 22-11-11, C-214/2010, de 24-1-2012 C-282/2010, y de 21-6-2012, C-78/2011, sobre las Directivas 2000/24/CE y 2003/88/ CE. Decisiones que incluso dieron lugar a un cambio normativo ¿Ley 3/2012, disposición final 1.4-, para el que hoy es el art. 38.3, del ET -Real Decreto Legislativo 2/2015-.

Por tanto, no solo le corresponde la totalidad de las vacaciones del año 2017, que expresamente le son negadas por la empleadora, sino también las de 2018, que en este caso le han sido reconocidas y como ya expresé en el fundamento de derecho que precede.

Consecuencia de lo anterior la deuda se contrae a 3.721,02 euros, y de acuerdo a las sumas que a continuación se desglosan: Vacaciones 2017: 1866,57 -30 días y partiendo del salario que figura en la nómina de abril de ese año-.

Vacaciones 2018: 1.543,37 -25,15 días y partiendo de idéntico salario-.

Octubre 2018: 186,66 -3 días, a razón de 62,21/día-; aunque se reduce a 181 por ser lo reconocido en sentencia.

Noviembre 2018: 124,42 -2 días, de nuevo a 62,21/día-.



SEXTO.- Conclusión de lo expuesto, el fallo que propongo sería el siguiente: Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por D. Aureliano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Diez de los de Bilbao, de 5 de marzo de 2018, dictada en el procedimiento 1020/2018; por lo cual, revocamos también parcialmente la misma y condenamos a la empresa Angel Javier Romero Barella a que le abone la suma de 3.721,02 euros, que se verá incrementada en el diez por ciento de interés por mora en el salario y a computar desde el 16 de noviembre de 2018. Sin costas.

Así por este mi Voto, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, junto con el voto particular del Ilmo. Sr. Asenjo Pinilla. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1995-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1995-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.