Sentencia Social Nº 2254/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8932/2008 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0000083

mi

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 23 de marzo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2254/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Secundino frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 15 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 31/2008 y siendo recurridos TGSS G, INSS G y Jose Pablo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por Jose Pablo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, y Secundino debo revocar y en consecuencia procede dejar sin efecto, la resolución administrativa dictada por la Entidad Gestora, de fecha 15 de diciembre de 2.004, declarando el recargo de prestaciones del 50% como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Jose Pablo en fecha de 27 de mayo de 2.003, condenando a las personas y entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y a asumir las consecuencias legales de la misma.

Que debo absolver y absuelvo por falta de responsabilidad en materia de recargo de prestaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Con fecha de 27/5/03, el trabajador 27 de mayo de 2.003 sufrió un accidente laboral cuando prestaba sus servicios por cuenta del empresario Secundino . (Folios 135 y ss., declaración en la vista de Jose Pablo ).

SEGUNDO.- Con fecha de 15 de diciembre de 2.004 el INSS dictó resolución en la que denegaba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador en fecha de 27/5/03 y se declaraba no haber lugar a imponer un recargo de prestaciones. (Folios 15 y ss.)

Dicha resolución parte del informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social según el cual el accidente sufrido por Jose Pablo no tuvo la calificación de labora puesto que éste no figuraba de alta en la empresa Manuel García Romera en el momento de sufrir su accidente y además el Sr. Secundino negó ante la Inspectora de Trabajo actuante la existencia de relación laboral. (Folio 42).

TERCERO.- En fecha de 20/1/06 se dictó sentencia por el Juzgado Social 2 de esta Capital en materia de Incapacidad Permanente en el procedimiento nº 162/05 en virtud de demanda presentada por Jose Pablo contra el INSS, TGSS, Secundino y Mutua EGARA.

En los hechos probados de dicha resolución se hacía constar:

PRIMERO.- El demandante, Jose Pablo , nacido el 6 de junio de 1.966, con DNI num. NUM000 , esta afiliado en el Régimen General de la Seguridad social num. NUM001 . La contingencia es accidente laboral.

SEGUNDO.- La profesión que desarrollaba el demandante en el último trabajo en el que consta dado de alta en la seguridad social es la de lector de contadores para la compañía de aguas.

TERCERO.- Que cuando ocurrió el accidente que nos ocupa el demandante estaba trabajando por cuenta de Secundino , como carpintero, todo y que realizaba tareas de reparacion del tejado de una nave.

En la fecha de los hechos Jose Pablo no estaba dado de alta como trabajador de Secundino , el cual, tampoco consta que, en aquella fecha estuviera dado de alta como empresario

La base reguladora como carpintero es la de 12981 euros/año con efectos del 16 de diciembre de 2.004.

CUARTO.- El demandante sufrio un accidente el 27 de mayo de 2.003 a causa del cual causo incapacidad temporal. Iniciada la via administrativa por la declaración de incapacidad permanente, la Dirección provincial del INSS, en fecha 15 de diciembre de 2.004, dictó resolución mediante la cual se denegaba la prestacion de incapacidad permanente a Jose Pablo , previa propuesta de la comisión de evaluación de incapacidades de la dirección provincial del INSS y visto el dictamen emitido por el CRAM en relación al expediente del trabajador. Este informe era del siguiente contenido literal:

"Determinando el siguiente cuadro residual:

FRACTURA AMBOS CALCANEOS RAYO 03.- SINDROME COMPARTIMENTAL BILATERAL.- SECUELAS ALGICAS.- PIES PLANOS POSTRAUMATICOS.- ARTRODESIS SUBASTRAGALINA PIE IZQUIERDO

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, esta comsión de evaluación de incapacidades, propone a la dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social

La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o fncionales que disminuyan o anules su capacidad laboral"

La parte dispositiva de la mencionada resolución establecía que." Estimo la demanda interpuesta por Jose Pablo contra Mutua Egara, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad social, y Secundino y declaro al demandante afecto de una incapacidad permanente total para el desempeño de su trabajo habitual, a causa de accidente laboral y, en consecuencia condeno como responsable directo a Secundino y como responsables subsidiarios al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesoreria General de la Seguridad social a pagar a Jose Pablo una pensión que se corresponderá con el 55% de la base reguladora mensual que se ha establecido en 1.081,75 euros, con efectos económicos de 16 de diciembre de 2.004 y a revisar desde el dia 21 de junio de 2.006".

Esta sentencia es firme al no haberse recurrido por ninguna de las partes. (Folios 9 y ss.).

CUARTO.- En el momento del accidente el Sr. Jose Pablo estaba haciendo uso de un andamio para acceder al tejado de la nave que no contaba con barandillas, redes ni otros elementos impeditivos de la precipitación.

Igualmente aquel carecía de botas, arnés, casco de seguridad...

No existía valoración de riesgos y el trabajador había recibido ningún tipo de formación. (Declaración en la vista de Jose Pablo y Secundino ).

QUINTO.- Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 28 de noviembre de 2.007."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Secundino , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado el desfavorable pronunciamiento judicial que, estimatorio la demanda formulada, deja "sin efecto la resolución administrativa dictada por la Entidad Gestora de fecha 15 de diciembre de 2004, declarando el recargo de prestaciones del 50% como consecuencia del accidente sufrido por el Sr. Jose Pablo en fecha 27 de diciembre de 2003..."; recurso que formaliza bajo sendos motivos de revisión fáctica al que siguen tres de censura jurídica y un último motivo en el que (y bajo la cobertura que ofrece el artículo 191 a de la LPL ) "solicita con carácter subsidiario la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia" al no haber sido admitida la prueba testifical propuesta "en tiempo y forma". Pretensión rescisoria que, por su alcance y efectos, debe ser prioritariamente examinada por la Sala sin perjuicio de poner de relieve que la parte no proyecta su petición al suplico de un recurso que se limita a interesar la revocación de la recurrida "con absolución" de la misma.

Bastaría con este acusado defecto para rechazar una petición que sólo a instancia de parte (y en razón a su procesal trascendencia) podría ser acogida; pero, en cualquier caso (y partiendo también de su excepcional aplicación) se trata de un motivo abocado al fracaso.

Se remiten, en este sentido, las sentencias de la Sala de 1 de septiembre de 2004, 31 de enero de 2006 y 21 de septiembre de 2007 a lo manifestado en las del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987, 10 de abril y 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a sus negativos efectos sobre el proceso.

En armonía con este consolidado criterio reitera el Alto Tribunal (en su sentencia de 30 de octubre de 1991; por remisión a sus pronunciamientos de 5 junio 1982, 20 abril y 16 mayo 1988 y 17 octubre 1989 ) que "la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional" en el que, además, se requiere que "la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte" o "no haya podido ser subsanada por una u otra vía". Señalándose -en los posteriores de esta Sala de 1 de marzo de 2005 y 8 de febrero de 2006 que para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ); como lo es el no poder "utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa" (24.2).

En efecto, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, "ejercitable en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado e inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal" (SSTC 147/87, recogiendo la doctrina de este Tribunal en SSTC 116/83 de 7 diciembre; 51/85 de 10 abril y 30/86 de 20 febrero, entre otras); manifestándose vinculado el mismo a la relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión, en el sentido de que "para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será necesario que se argumente por el demandante de amparo la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la sentencia condenatoria" (STC de 20 de febrero de 1986 ).

Recuerda (a tal efecto) la STC de 11 de octubre de 1999 como "(...) no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica o valoración) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo "una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa"; pero no el "derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada" (STC 89/1986 ) en virtud de la cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer (SSTC 40/1986 , 212/1990 , 87/1992 y 233/1992 , entre otras), y no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, cuando no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos (ex SSTC 149/1987 y 158/1989 ).

Insiste, en este mismo sentido, la de 12 de julio de 2004 a lo ya manifestado en su pronunciamiento de 31 de enero de 2000 al reiterar que "no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta".

En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada de su práctica (o que la misma se produzca bajo error o con infracción manifiesta de las normas que la disciplinan) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ); lo que comporta la necesidad de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 30 de junio de 2003, 9 de octubre de 2006, 26 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2008 ).

Pues bien, ninguna de dichas circunstancias se revela concurrente en un supuesto en el que ni consta que se hubiese efectuado protesta frente a una denegación "inmotivada" (y, en este sentido, en el acta suscrita por las partes únicamente se consigna que "no se admite la declaración del detective privado" -f. 174-), ni tampoco se justifica la indefensión "causada" por la incomparecencia en el acto de la vista de la funcionaria pública que suscribió el Informe incorporado a los folios 110 y 111 de autos; y, en concreto sobre cual de sus extremos habría de deponer.

SEGUNDO.- Igual suerte adversa merece seguir la revisión que se pretende de los hechos primero y cuarto: éste porque sin perjuicio de la irrevisibilidad de la prueba de interrogatorio que lo sustenta, el primero de sus apartados se identifica con el texto ofrecido (sin que, de contrario y respecto al resto del texto, se ofrezca la "positiva" incorporación de unos particulares opuestos a la "negativa" versión objeto de censura; y aquél porque la cuestionada etiología ("laboral") del accidente sufrido por el actor se vincula al examen del efecto positivo de cosa juzgada que el Magistrado otorga a la sentencia de incapacidad permanente a la que se remiten los valorados "folios 135 y ss...".

Cuestiona, en este sentido, el recurrente (a través de su primer motivo jurídico) la judicial aplicación de los artículos 222.4 de la LEC y 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral pues se trata de un "(...) proceso distinto del anterior, existiendo hechos nuevos y distintos de los que se aportaron...".

Según la norma que se cita de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo (y)... alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley ..."; considerándose "hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará -concluye el último de sus apartados- al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal...".

Reiterando lo manifestado en sus pronunciamientos de 27 de marzo de 2003, 29 de mayo y 23 de octubre de 1995, 9 de marzo de 2007,11 de noviembre y 22 de diciembre de 2008 recuerda la STS de 20 de enero de 2010 como "el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado"; por lo "no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componente de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio (pudiendo, así, producirse dicha vinculación "no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente a la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto a todos los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica" -SSTS de 29 de mayo y 23 de octubre de 1995,17 de diciembre de 1998 , 23 de enero de 2002, 20 de octubre de 2004 y 13 de junio de 2006 -).

Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada".

Precisa, en ese sentido, el Alto Tribunal que aunque "es cierto que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, tal factor sólo será relevante cuando los acaecimientos posteriores constituyan una diferente causa de pedir", pero no cuando "la pretensión no se funda en un hecho nuevo y distinto que de contenido al derecho ejercitado, cual requiere el nº 2 del artículo 222 de la L.E.C "; solución que aparece avalada por su artículo 400.1 conforme al cual "en la demanda deben alegarse cuantos hechos y fundamentos jurídicos puedan fundar el derecho ejercitado, sin que quepa reservar alguno para su alegación en un proceso posterior, mandato que sanciona el nº 2 del mismo artículo al disponer que a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"; por lo que "los hechos y los fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en un proceso anterior no pueden fundar la modificación de lo resuelto por sentencia firme, lo que sólo procede cuando con posterioridad han acaecido hechos nuevos que han generado un nuevo derecho e integrado una distinta causa de pedir. Y ello porque es contrario a los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva el que se inste un nuevo proceso con el mismo objeto que otro anterior, aunque modificando circunstancias accesorias de la pretensión, para corregir los errores de todo tipo que se hubieran podido cometer en el mismo...".

En el supuesto enjuiciado se pretende confundir el inexistente concurso de "hechos nuevos" en el nuevo proceso con la aportación de una "prueba" que - ineficazmente- pretende contradecir lo ya juzgado por sentencia firme; y que sólo podría ser objeto de una eventual "revisión" por los trámites que refieren los artículos 509 y ss de la LEC .

Nos encontramos, en efecto, ante una sentencia (dictada en proceso de Seguridad Social por Incapacidad Permanente) en la que, y tras declararse probado que el demandante "sufrió un accidente el 27 de mayo de 2003" cuando "estaba trabajando por cuenta de Secundino como carpintero todo y que realizaba tareas de reparación del tejado de una nave", se le reconoce una incapacidad permanente total "a causa de accidente laboral" con la condena del hoy recurrente "como responsable directo" al no haber dado de alta a aquél como trabajador. Contingencia y empresarial responsabilidad que, incombatida en su momento, se pretende desconocer en el proceso en el que (por infracción de las medidas de seguridad a las que a continuación se aludirá) se le impone el recargo en la prestación así definida, con origen en aquel "accidente de trabajo" (art. 123 LGSS ); por lo que el principio de seguridad jurídica inherente al instituto litigioso impide que se pueda ignorar uno de los elementos condicionantes del actual proceso cual es la preexistente relación laboral habida entre las partes y el consecuente carácter profesional de la prestación (de invalidez) sobre la que gira el recargo litigioso.

TERCERO.- En orden a la determinación de responsabilidad que su imposición implica no puede sino ratificarse su existencia desde la dimensión jurídica que ofrece el inalterado cuarto ordinal fáctico según el cual "en el momento del accidente el Sr. Jose Pablo estaba haciendo uso de un andamio para acceder al tejado de la nave que no contaba con barandillas, redes, ni otros elementos impeditivos de la precipitación...carecía de botas, arnés, casco de seguridad (y) no existía valoración de riesgos y (n= había recibido...formación".

Sostienen -entre otras muchas de similar tenor- las sentencias de la Sala 27 de diciembre de 2002, 22 de mayo de 2005, 17 de julio de 2006 y 23 de abril de 2008 que la imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo se revela afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo. En este sentido se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...") como en el 15.4 ("la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" o el 17 "(que impone al empresario la necesidad de adoptar "las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores").

Del juego de éstos tres preceptos "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado" debiendo "adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí -afirma el Alto Tribunal en su sentencia de 8 de octubre de 2001 - que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Y ello es así porque "La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor", que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo" (STS de 14 de febrero de 2001 ). Desde esta perspectiva se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que "la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir el riesgo existente, sin que conste la existencia de ninguna evaluación de riesgos" (Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); en tanto que "entre los deberes genéricos de carácter preventivo impuestos al empresario figuran la debida atención a la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (art. 15.2 .f), y dar las debidas instrucciones a los trabajadores (art. 15.2.i )... así como (los derivados) del art. 3 del RD 1215/1997 en los que, del mismo modo, se establecen las obligaciones genéricas empresariales" (Sala de 20 de febrero de 2004 ).

Como "Disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deberán aplicarse en las obras" establece, por su parte, el Anexo IV (C) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , que "los puestos de trabajo móviles o fijos situados por encima o por debajo del nivel del suelo deberán ser sólidos y estables teniendo en cuenta:1º) El número de trabajadores que los ocupen.; 2º) Las cargas máximas que, en su caso, puedan tener que soportar, así como su distribución y 3º) Los factores externos que pudieran afectarles...".

Por otra parte, en el número 3 del propio Anexo (y bajo el epígrafe "Caídas de altura") se dispone que "Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores", debiendo efectuarse los trabajos en altura "con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad....".

En el presente caso, lejos de contradecir la omisión de las precitadas medidas sustenta la parte su defensa en la referida ausencia de nexo laboral entre los litigantes sin poner en cuestión (por tanto) el déficit de seguridad dimanante no sólo de la circunstancia descrita sino también de la intercurrente falta de evaluación y actuación formativa; de lo que no puede seguirse otra conclusión que la favorable a la ratificación del recargo judicialmente impuesto.

Se reclama de contrario su minoración al 30% teniendo en cuenta las seis "circunstancias concurrentes" que invoca en el quinto motivo de su recurso; pretensión que debe seguir la suerte adversa de la que le precede.

Dispone la norma que se cita de la LGSS que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas... que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador"; precepto que (como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 1996 en referencia al 93.1 del anterior Texto) aunque no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta, (lo que) supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal; esto es "sólo cuando, de forma manifiesta, por parte del Juzgador a quo sea éste vulnerado emitiendo un juicio de patente desproporcionalidad entre la falta y su sanción -Sentencia de la Sala de 22 de julio de 2002 ); criterio que no puede considerarse incumplido no sólo en razón a lo argumentado por aquél en el cuarto de sus fundamentos jurídicos sino también atendiendo a la procesal circunstancia de que ninguno de los elementos atenuantes que refiere la parte en su recurso han sido incorporados por éste a un relato judicial cuya (fracasada) revisión se limitó a los términos ya referidos.

CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto determina, junto a la pérdida del depósito constituido, la del aseguramiento (art. 202 y concordantes de la LPL ); así como la condena en costas del recurrente en la que se incluirán los honorarios del letrado de la impugnante por importe de 300 euros (art. 233 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Secundino contra la sentencia de 15 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Girona en los autos 31/2008 seguidos a instancia de D. Jose Pablo contra el citado recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito y aseguramiento constituido por el recurrente; así como su condena en costas en la señalada cuantía de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.