Sentencia Social Nº 2254/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1904/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02254/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0101975

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001904 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000676/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s:TGSS, INSS INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Alfredo

Abogado/a:MARIA JOSE FIDALGO FERNANDEZ

Sentencia nº 2254/13

En OVIEDO, a veintidós de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001904/2013, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TGSS, INSS, contra la sentencia número 378 /2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000676/2012, seguidos a instancia de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT frente a TGSS, INSS, Alfredo , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:MUTUA UNIVERSAL MUGENAT presentó demanda contra TGSS, INSS, Alfredo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 378/2013, de fecha tres de Julio de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º- Alfredo , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , prestaba sus servicios para la empresa José Vergara Menéndez con la categoría profesional de conductor. La empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Universal-Mugenat.

2º-El citado Alfredo sufrió un accidente de trabajo el 27 de marzo de 2001 que determinó el inicio de un periodo de incapacidad temporal y que concluyó con el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con efectos al 15 de marzo de 2002, por sentencia dictada por el juzgado de lo social nº3 de esta localidad, el 30 de octubre de 2002; en la sentencia se condenó a la empresa José Vergara Menéndez como responsable principal del abono de las prestaciones, con la obligación de anticipo por la mutua Universal-Mugenat.

Por resolución del Inss de 5 de febrero de 2004 se le reconoció el incremento del 20% del que fue declarada responsable la empresa.

3º-Por resolución del Inss de 16 de febrero de 2012, se reconoció a Alfredo una incapacidad permanente absoluta, derivad de accidente de trabajo, en trámite de revisión, con la responsabilidad directa de la empresa y la obligación de anticipo de la mutua Universal-Mugenat.

4º-La mutua citada ingresó el 17 de abril de 2012 un capital coste de 61.290,28€.

5º-La empresa José Vergara Menéndez figura de baja en la Seguridad Social desde el 19 de noviembre de 2004, calificada como crédito incobrable.

El juzgado social nº2 de Oviedo la declaró en insolvencia provisional, en el procedimiento de ejecución nº129/2005.

6º- Alfredo es pensionista de jubilación, cobrando mensualmente 587€ en el año 2012. Su esposa también es titular de una pensión de 587€ mensuales, si bien la TGSS practicó embargo de ambas pensiones dentro de los límites de la LEC.

El matrimonio a título ganancial y Alfredo a título privativo, son titulares junto de un 25% cada uno, de una finca rústica de 45a en la que se construyó una nave que figura gravada con dos anotaciones de embargo el 50% y otras tres la parte privativa de Alfredo por la TGSS por importe de 19.276,26€ y 42.813,82€ y el Principado de Asturias por importe de 2.541,18€

Alfredo es titular privativo de otras dos fincas rústicas de 24a y 5a, libres de cargas.

7º-La mutua Universal-Mugenat presentó el 5 de junio de 2012 ante la TGSS solicitud del reintegro del capital coste ingresado por importe de 61.290,28€. Interpuso la demanda el 30 de julio.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimo la demanda interpuesta por MUTUA UNIVERSAL, MUGENAT contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Alfredo y condeno a la empresa José Vergara Menéndez a que abone a la actora 61.290,28€ y subsidiariamente responden del pago el Inss y la TGSS, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de TGSS, INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de octubre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del presente procedimiento, que la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 'UNIVERSAL-MUGENAT' dirigió contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa 'JOSE VERGARA MENENDEZ', se pretendía la condena del INSS y de la TGSS a reintegrar a la parte actora la cantidad de 61.290,28 euros que, en concepto de capital coste de la pensión de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio que había sido causada por el trabajador Alfredo , prestación anticipada por la Mutua y de la que habían sido declarados responsables principal y subsidiarios la empresa y las entidades demandadas respectivamente.

Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda, condenó a la empresa JOSE VERGARA MENENDEZ a que abone a la actora la cantidad reclamada en la demanda y, de forma subsidiaria, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se alza en suplicación la Letrado de la Administración de la Seguridad Social y, desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193.a), b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita que, previa la revocación de la resolución de instancia, se desestime íntegramente la demanda absolviendo a la Tesorería General de la Seguridad Social.

El recurso es impugnado por la Mutua interesando la integra confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Se denuncia, en el primer motivo, la vulneración de garantías del procedimiento, al haber incurrido el juzgador a quo en una manifiesta incongruencia omisiva, infringiendo acción del Art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en cuanto dejo sin resolver las dos excepciones alegadas por la recurrente en la contestación a la demanda, como fueron a) la de incompetencia de jurisdicción social para conocer del objeto litigioso, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 3.f) L.R.J.S . en relación con lo que al efecto dispone el Art. 46.1 del el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, probado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio; y b) la falta del debido agotamiento de la vía administrativa, al no haber formulado el oportuno recurso de alzada frete a la resolución del Servicio Común de 24 de junio de 2013.

La doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el artículo 193 a), LRJS ha insistido en el carácter excepcional o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, al entender que no basta para considerar abierta dicha vía, la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de las partes. Determina en tal sentido el novedoso Art. 202.2 de la L.R.J.S . que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que «la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE ,tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción» ( STC 60/1996, de 15 abril ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, «substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» (13/1996, de 29 enero, 98/1996, de 10 junio, entre otras).

El referido Tribunal ha afirmado también que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva (244/1988, de 19 diciembre y 203/1989, de 4 diciembre ). Admite, no obstante, que pueda darse una respuesta genérica a las pretensiones de las partes, aunque no se pronuncie sobre «todas las alegaciones concretas», o no se pronuncie «sobre las alegaciones concretas no sustanciales» realizadas, e incluso admite una falta de respuesta, siempre que el silencio judicial pueda razonablemente ser entendido como una «desestimación tácita» ( SSTC 4/1994 ; 91/1995 ; 56/1996 ; 58/1996 ; 85/1996 ; 26/1997 ; y 39/2003, de 27 de Febrero ), porque «cabe una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 124/2000, de 16 de Mayo ; 186/2002, de 14 de Octubre y 218/2003, 15 de Diciembre ), para lo que «es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 5/2001, de 15 de Enero y 27/2002, de 11 de Febrero ;). De hecho -y ya concretamente para el Recurso de Suplicación-, en la STC 68/1999 se da entrada al llamado «efecto útil del amparo», al vincularse la relevancia constitucional de tal omisión con su relevancia sobre el resultado final del proceso, es decir, se vincula a la exigencia de que la respuesta omitida, de haberse producido, podría haber alterado el fallo.

De aquí que, en el presente caso, a la vista de las excepciones formuladas por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social en el acto del juicio y de lo que establece el nuevo Art 202-2 de la LJRS deba entrar a resolverse la cuestión suscitada relativa a la diferencia entre lo cuestionado y tratado y no resuelto por la sentencia y, por tanto, no procede declarar la nulidad de las actuaciones, para que sin retroacción del procedimiento se resuelva por la Sala sobre la excepción de falta de competencia del orden social.

La cuestión que se suscita en el presente procedimiento gira sobre la pretensión que la Mutua accionante formula con el fin de que los demandados le reintegren el importe del capital coste de la pensión de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo y que dicha Mutua constituyó, cumpliendo su obligación de anticipar el pago de tal prestación al encontrarse la empresa en descubierto en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.

Pues bien la competencia del orden social para conocer de una cuestión tal ha sido afirmada, como recuerda la STS de 28 de octubre de 1999, rec. 3779/1998 , de forma a reiterada por la doctrina unificada ( SSTS de de 7 de Abril y 17 de Julio de 1999 , entre otras), Advierte la expresada resolución que 'Es cierto que, según el apartado d) del art. 4-1 del Real Decreto 1637/1995 , la gestión recaudatoria tiene por objeto la cobranza de los 'capitales coste de renta y otras cantidades que deban ingresar las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y las empresas declaradas responsables de prestaciones por resolución administrativa'; pero la redacción de este precepto hace lucir con claridad que el mismo se refiere, única y exclusivamente, al cumplimiento de la obligación de tales entidades y empresas de 'ingresar' los mencionados capitales en la Tesorería General de la Seguridad Social; pero una vez que esa obligación ha sido cumplida y las pertinentes sumas han sido ingresadas en este organismo, los posibles derechos y débitos que de ese ingreso se desprenden, quedan fuera del radio de acción de tal norma, y no pueden ser calificados de materia propia de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social. Y esto último es lo que ha sucedido en el supuesto de autos, pues la Mutua demandante cumplió su obligación de constituir el capital coste de renta de la prestación de incapacidad permanente de autos, lo cual produjo la consecuencia de que, después de ese abono, la citada Mutua se constituyó en acreedora de la empresa demandada y, subsidiariamente, del INSS, ostentando frente a éstos el pertinente derecho de repetir lo que ella pagó. Pero este derecho ya no tiene por objeto 'ingresar' cantidad alguna en las arcas de la Seguridad Social, pues se trata de nuevas relaciones jurídicas que se generan y estructuran por causa de dicho ingreso, cuyos sujetos activo y pasivos son los que se acaban de mencionar.

4.- Y la acción que las Mutuas de Accidentes de Trabajo ejerciten para hacer efectivo ese derecho de repetición, que como acabamos de ver no constituye materia propia de la gestión recaudatoria aludida, en cambio sí da lugar, con toda evidencia, a un proceso 'en materia de Seguridad Social'. En consecuencia, en virtud de lo que se dispone en los preceptos citados en el punto 1 de este razonamiento jurídico, es clara la competencia del Orden Social de la Jurisdicción para conocer del mismo'. Añadiendo a continuación que de lo que 'aquí se trata, como se ha expuesto, es de satisfacer las nuevas obligaciones que se derivan del hecho de que uno de los designados deudores en esa resolución haya dado cumplimiento a lo que en ella se ordena'.

Por otra parte, inatacado el ordinal séptimo de la resolución de instancia y siendo un hecho pacifico que el Servicio Común demandado, por resolución de 24 de junio de 2013 de la Subdirectora de Procedimientos Especiales, dio una respuesta negativa a la solicitud de la parte actora sobre reintegro del capital-coste no cabe hablar de que haya habido propiamente omisión de pronunciamiento sobre la alegada excepción de falta de agotamiento de la debida vía administrativa previa, habida cuenta, por una parte, que la demanda rectora de la litis se había interpuesto el día 30 de julio de 2012 ante el silencio tanto de la Entidad Gestora, que se había limitado a remitir la reclamación previa frente a ella efectuada al Servicio Común (hecho sexto de la demanda) como de la TGSS que resolvió un año después de la formulación de la reclamación previa, esto es, cuando la acción ya se había ejercitado con fundamento en lo dispuesto en el Art. 71.5 de la L.R.J.S ., y por otra, que en manera alguna puede perjudicar a la parte una defectuosa información de los recursos como la se contiene en la resolución combatida.

El hecho de que la TGSS hubiese dictado una resolución en la que se determinaba que no se cumplían los requisitos para exigir la responsabilidad subsidiaria acordada por la Entidad Gestora del pago de la prestación comentada en su resolución de 14 de febrero de 2012, no altera, en absoluto, la conclusión que sobre la competencia se acaba de consignar, y por tanto, la necesidad de seguir la vía preprocesal dispuesta por el Art. 71 de la L.R.J.S ., y no el procedimiento dispuesto en el Art. 46.1 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, puesto que aquí no se está atacando un acto de gestión recaudatoria.

TERCERO.-Interesa a continuación la Letrado de la Administración de la Seguridad Social la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del párrafo primero del ordinal quinto para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'La empresa José Vergara figura de baja en la seguridad Social desde el 19 de noviembre de 2004; la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva deniega en fecha 6 de junio de 2013 la declaración como crédito incobrable de la reclamación de deuda 33 13 15943641 en la que se concreta el capital coste anticipado por la Mutua, y que debe reintegrar la empresa'.

De acuerdo con el Art. 97.2 de la L.R.J.S la sentencia, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. En el presente supuesto los hechos afirmados en la resolución administrativa de 24 de junio de 2013, esto es, la existencia de varias fincas rusticas a nombre del ejecutado en el Registro de la Propiedad de Belmonte de Miranda o la titularidad de 2 pensiones de jubilación ya aparecen recogidos en el ordinal sexto del relato fáctico y, por tanto, no cabe hablar de error u omisión en el relato fáctico.

Pero es que, además, la afirmación relativa al carácter incobrable de un crédito no es propiamente un hecho sino un juicio de valor dado su evidente carácter conclusivo y, en todo caso, aquella resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, como después se dirá, resulta intrascendente para alterar el signo del fallo.

CUARTO.-Denuncia el letrado recurrente, en el último motivo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 126.3, inciso tercero, de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, señalando que la Entidad Gestora y la TGSS, en su condición de sucesoras del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, en aquellos supuestos de anticipo de prestaciones previstos en el Art. 94 de la Ley General de Seguridad Social aprobada por Decreto de 21 de abril de 1966, la Mutua responsable no puede reclamar de forma directa al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su calidad de responsable subsidiario, las prestaciones anticipadas, sin la previa declaración formal de insolvencia del empresario infractor, al disponer aquel precepto que 'los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas Entidades, Mutuas o Servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las Entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario'. De modo que si, como en el supuesto de autos acontece, esa declaración corresponde hacerla a la autoridad administrativa debido a que tal fue la vía en la que se estableció la responsabilidad empresarial, habrá de intentarse previamente la exacción o su intento siguiendo el procedimiento establecido por el Art. 129 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, que atribuye a la Tesorería General de la Seguridad Social la facultad de declarar incobrables aquellos créditos que no hayan podido hacer efectivos en su totalidad una vez agotado el procedimiento de apremio.

La jurisprudencia ( SSTS de 23 de enero , 20 de abril y 7 de octubre de 1993 , 13 de junio , 12 de julio y 21 de diciembre de 1994 ) vino considerando tradicionalmente que la acción de repetición de la Mutua contra el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo se halla subordinada a la circunstancia de que resulte insolvente la empresa, tal como se deducía del Art. 94.4 de la LSS. Esta era la razón de que las condenas al Fondo no se llevarán a cabo de forma solidaria con la empresa sino con carácter subsidiario respecto de la misma, de modo que la responsabilidad de la Gestora solamente entraría en juego después de haberse agotado la principal y directa del empresario incumplidor de sus obligaciones de cotización a la Seguridad Social. En este sentido podía leerse en la ultima de las sentencias citadas que 'Por su parte la sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 1993 añade que la entidad aseguradora - INSS-Mutua Patronal- tiene la obligación de anticipar el pago de la prestación derivada de accidente de trabajo al beneficiario de modo inmediato, sin perjuicio de su derecho a repetir contra la empresa incumplidora, y si ésta resultase insolvente a reclamar su reintegro al INSS como sucesor del Fondo de Garantía en calidad de responsable subsidiario. No puede acogerse la tesis de que no es necesario acreditar la insolvencia de la empresa, sino que es suficiente el mero incumplimiento por parte de ésta de su obligación del pago de la prestación para solicitar su reintegro al Fondo -como se sostiene en la impugnación del presente recurso-, pues la jurisprudencia citada exige que se acredite la insolvencia de la empresa, no exonerándose a la mutua de tal exigencia, que se acomoda perfectamente, por otra parte, a los principios generales sobre responsabilidad directa y subsidiaria en el cumplimiento de las obligaciones. La responsabilidad del Fondo (hoy del INSS) es subsidiaria de último grado, exigencia que también se desprende del art. 94.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 , vigente con valor reglamentario, incluso una vez en vigor el nuevo texto de la Ley de Seguridad Social de 20 de junio de 1994'.

Pues bien, es esta línea jurisprudencial, que venía sosteniendo que no basta con el mero incumplimiento empresarial de su obligación de pago de la prestación para solicitar el reintegro al INSS como sucesor del Fondo de Garantía sino que era necesario acreditar previamente la insolvencia empresarial, y no la expresada en la resolución de instancia, la que resulta acogida por la reforma introducida en el Art. 126 de la LGGS por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, al condicionar el ejercicio de los derechos de subrogación por anticipo de prestaciones a la declaración administrativa de insolvencia empresarial. En concreto, la reforma añadió dos nuevos párrafos al apartado 3 del Art. 126 y un nuevo apartado 4 y, por lo que interesa a este recurso, el párrafo tercero es el que prevé que las mutuas y entidades gestoras de la Seguridad Social únicamente podrán ejercitar los derechos y acciones de que sean titulares por subrogación del beneficiario contra el responsable subsidiario 'tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario', especificando a continuación en el inciso 4º del precitado Art. 126.3 de la LGSS que 'cuando, en virtud de lo dispuesto en este número, las Entidades gestoras, las Mutuas y, en su caso, los Servicios comunes se subrogaren en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiere seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación'.

En definitiva, el Art. 126 de la LGSS , al tratar el tema de la subrogación por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social que han anticipado prestaciones, condiciona el ejercicio de la acción de repetición frente al responsable subsidiario a la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, del empresario. Por tanto, son necesarios los siguientes requisitos para que la Mutua pueda resarcirse por la vía de recobro de la prestación anticipada: A) haber anticipado la prestación, dato básico e indiscutible que incluso se reitera en el art. 61.2 del RD 1993/1995, de 7 diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. B) Solicitar la declaración de insolvencia del empresario. C) Si la prestación que se pretende recobrar la ha reconocido el INSS, la declaración de insolvencia deberá tramitarla ante el propio INSS; en cambio, si la prestación es reconocida por un Juzgado de lo social, será esta jurisdicción la competente. Esto es, dependiendo del órgano que haya declarado la responsabilidad en orden al pago de las prestaciones, el legislador deja abiertos a la Mutua una dualidad de caminos para exigir el reintegro de las consecuencias económicas inherentes la cobertura que realizan en los supuestos de incumplimiento por los empresarios asociados a las mismas de las obligaciones en materia de afiliación, de altas y bajas y de cotización.

De modo que si, como aquí acontece, esa declaración corresponde hacerla a la autoridad administrativa debido a que tal fue la vía en la que se estableció la responsabilidad empresarial (ordinal tercero), habrá de intentarse previamente la exacción o su intento siguiendo el procedimiento establecido por el Art. 69 y ss. del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, que atribuye a la Tesorería General de la Seguridad Social la facultad de 'recaudar de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y de los empresarios declarados responsables de prestaciones por resolución de la entidad gestora, y hasta el límite de su respectiva responsabilidad, el importe del valor actual del capital coste de las pensiones de las que hayan sido declaradas responsables', a tales efectos sigue diciendo la norma, la entidad gestora habrá de comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social las resoluciones y los acuerdos firmes en vía administrativa que declaren la responsabilidad de la mutua o de la empresa, junto con todos los datos necesarios para que por parte de aquélla se pueda calcular el importe del capital que se deba ingresar para la constitución de la pensión y fijar los intereses de capitalización y los recargos correspondientes; añadiendo el Art. 70 que, una vez transcurrido el plazo reglamentario de ingreso sin que se haya satisfecho la deuda, se iniciará el procedimiento ejecutivo mediante la emisión de la providencia de apremio.

Sucede, sin embargo, que en el presente supuesto nos encontramos ante la revisión de una prestación de incapacidad permanente, reconocida inicialmente por una resolución judicial de 30 de octubre de de 2002, resolución que ya declaro la responsabilidad directa y la subsidiaria de los aquí nuevamente concernidos, obteniéndose a instancias precisamente de la Mutua Mugenat la declaración de insolvencia de la empresa en el procedimiento de ejecución núm. 129/2005 del Juzgado de lo social núm. 2 de Oviedo a que se alude en el ordinal quinto.

Dispone el Art. 276.3 de la L.R.J.S . que 'declarada la insolvencia de una empresa, ello constituirá base suficiente para estimar su pervivencia en otras ejecuciones, pudiéndose dictar el decreto de insolvencia sin necesidad de reiterar los trámites de averiguación de bienes establecidos en el art. 250, si bien en todo caso se deberá dar audiencia previa a la parte actora y al Fondo de Garantía Salarial para que puedan señalar la existencia de nuevos bienes'; esto es, la norma, cuya aplicación analógica al presente supuesto se estima procedente por identidad de razón, impone la obligación de dar audiencia previa a la Entidad Gestora para que pueda señalar la existencia de nuevos bienes y, aunque la falta de éste trámite no justifica la nulidad de actuaciones, no cabe obviar el hecho de que en el presente supuesto se está alegando la existencia de otros bienes (ordinal sexto).

La particularidad en el caso analizado reside en que aquel auto de 7 de abril de 2006 (folio 17) de insolvencia empresarial es suficiente para generar la exigencia de la responsabilidad de la Entidad Gestora en los términos señalados por el Art. 126.3 de la LGSS - la responsabilidad del INSS juega respecto del subrogado cuando el empresario responsable ha sido declarado insolvente - y que la revocación de la insolvencia por la aparición de nuevos bienes, con el fin de dar continuación a aquella ejecución, no ha sido intentada por la Tesorería General de la Seguridad Social, no siendo bastante a ello la resolución de tal entidad acordando 'que la deuda aún no ha sido declarada crédito incobrable' habida cuenta que, tal como razona la juzgadora a quo, las pensiones de las que dispone el matrimonio no alcanzan el salario mínimo interporfesional y en la parte libre ya fue embargada por la TGSS, habiendo sido declarada la deuda de la empresa incobrable, y por lo que atañe a la finca y a la nave, las mismos ya se encuentran embargadas por la propia Tesorería por importes relevantes y con legal prioridad, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 3 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 676/2012, seguidos a instancias de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'UNIVERSAL- MUGENAT' contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa 'JOSE VERGARA MENENDEZ', en reclamación sobre reintegro de capital-coste, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.