Sentencia Social Nº 2255/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2262/2015 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº 2262/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILTMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a siete de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2255/16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Municipal en representación del Excmo. Ayuntamiento de Algeciras, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1543/12 se presentó demanda por Don Genaro sobre Seguridad Social,contra el Excmo. Ayuntamiento de Algeciras, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 13/04/15 por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, D. Genaro , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios como funcionario (Policía Local) del Ayuntamiento de Algeciras - Hecho no controvertido-, con antigüedad desde el día 11-1- 1983 -Doc. nº 1 aportado con la demanda-, resultando de aplicación el Convenio relativo a las Condiciones de trabajo de Funcionarios y Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Algeciras -Hecho no controvertido-.

SEGUNDO.- El Convenio relativo a las Condiciones de trabajo de Funcionarios y Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Algeciras vigente desde 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011 y que era de aplicación tanto a personal con relación jurídico- laboral como funcionarial, establecía en su art. 3 que 'El presente Convenio entrará en vigor, el día siguiente de su aprobación por el Órgano Municipal competente, siendo su duración hasta el 31 de diciembre de 2011. No obstante, los efectos económicos se retrotraerán al día 1 de enero de 2008, salvo lo especificado en la Disposición Final Tercera.'. El art. 14.2 del citado convenio establece que 'Los empleados municipales que hayan prestado como mínimo veinte años de servicio en este Ayuntamiento y que les sea reconocido a través Resolución del I.N.S.S., el derecho a la prestación por Invalidez, le serán abonadas por la Corporación la diferencia existente entre la pensión que establezca el I.N.S.S y las retribuciones fijas que perciba en el momento de la solicitud, todo ello hasta cumplir la edad reglamentaria de la jubilación forzosa.

Como premio, los empleados municipales que se acojan a este punto, tendrán derecho al reconocimiento del puesto de trabajo de su escala inmediatamente superior, o en su caso al percibo de los haberes propios del puesto inmediatamente superior en retribuciones de la R.P.T, estableciéndose una cantidad mínima de 120,20 euros mensuales.' Doc. nº 3 aportado por la parte demandada-.

TERCERO.- En fecha 3 de octubre de 2011, con la representación legal de los empleados municipales, se promueve la negociación colectiva común para todos los empleados públicos vinculados al Ayuntamiento, todo ello de conformidad con el art. 89 ET y Capítulo IV del EBEP .

Con fecha 10-2-2012 se procedió a la firma del proyecto de Convenio Colectivo, tras las negociaciones mantenidas en el seno de la 'Comisión negociadora'.

El texto del Proyecto de Convenio Colectivo que se pretendía que estuviera vigente para los años 2012 y 2013 es único para todo el personal al Servicio del Excmo. Ayuntamiento de Algeciras incluido dentro de su ámbito de aplicación, aplicándose tanto a personal laboral como a funcionarios.

El día 30-3-2012 se adoptó Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Algeciras que aprobó el Acuerdo suscrito entre Empresa y la Representación Legal de los Trabajadores, relativo a las Condiciones de Trabajo de Funcionarios y Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Algeciras, con vigencia para los años 2012 y 2013 -Doc. nº 1 aportado por la demandada-.

El art. 3 del Convenio aprobado establece que 'El presente Convenio entrará en vigor el día siguiente de su aprobación por el Órgano Municipal competente, siendo su duración hasta el 31 de diciembre de 2.013. No obstante, los efectos se retrotraerán al día 1 de enero de 2012.'

Asimismo, el art. 14 de dicho convenio establece que 'Los empleados municipales que hayan prestado como mínimo treinta años de servicio en este Ayuntamiento y que les sea reconocido a través de Resolución del I.N.S.S., el derecho a la prestación de invalidez, le serán abonadas por la Corporación la diferencia existente entre la pensión que establezca el I.N.S.S y las retribuciones fijas que perciba en el momento de la solicitud, todo ello hasta cumplir la edad reglamentaria de la jubilación forzosa.' -Doc. nº 2 aportado por la demandada-.

Por Acuerdo del Pleno de fecha 20-7-2012, se suprimió el art. 14 del Convenio citado -Doc. nº 4 aportado por la demandada-.

CUARTO.- Con fecha 13-2-2012, se emitió dictamen propuesta del EVI proponiendo la calificación del actor como incapacitado permanente en grado de total para profesión habitual derivado de la contingencia de enfermedad común, expresándose como fecha de baja de incapacidad temporal el 27-1-2011. Con fecha 22-3-2012, se dictó resolución por parte del INSS aprobando en favor del actor, con fecha 21-3-2012, la prestación de incapacidad permanente total para profesión habitual, con una base reguladora de 2.299,08 euros, un porcentaje de pensión del 55% y una pensión inicial de 1.264,49 euros, siendo el primer pago el correspondiente al periodo de 27-1-2012 al 31-3-2012, por la cantidad bruta de 2.732,93 euros -Doc. nº 2 aportado por la parte actora consistente en el expediente de incapacidad permanente tramitado ante el INSS (ff. 3 y 18 de 23)-.

El actor fue dado de baja en la Seguridad Social como trabajador de la entidad pública demandada el día 26-1-2012 - Doc. nº 1 aportado por la parte actora-.

QUINTO.- El día 23-5-2012, el actor formuló ante el Ayuntamiento solicitud de aplicación del artículo 14.2 del Acuerdo regulador de condiciones de trabajo de funcionarios y personal laboral del Ayuntamiento de Algeciras vigente durante el periodo 2008-2011. La solicitud del actor fue desestimada por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local adoptado el 29-6-2012, contra el que el actor interpuso recurso de reposición el 24-8-2012 ,que fue desestimado por Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Local de fecha 4 de octubre de 2012 -Expediente administrativo aportado por el Ayuntamiento -.

SEXTO.- La cantidad que habría de abonársele al actor por el Ayuntamiento , en caso de estimación de la demanda, es de 1.154,70 euros mensuales, desde el día siguiente a la fecha de baja en el servicio - que se produjo el 26-1-2012-, hasta la edad de jubilación forzosa -Hecho no controvertido-.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimo la pretensión de la parte actora que reclamaba el abono por parte de la demandada de una mejora derivada de lo dispuesto en el artículo 14.2 de el Acuerdo relativo a las Condiciones de Trabajo de Funcionarios y Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Algeciras, con vigencia para los años 2008 y 2011 que la sentencia considera vigente a los efectos de la mejora reclamada, se alza en Suplicación el Excmo. Ayuntamiento de Algeciras, por el tramite procesal de los apartados a ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita nulidad de actuaciones, desde la sentencia incluida esta y todas las actuaciones posteriores negando la competencia de este orden jurisdiccional para conocer del fondo del asunto de la cuestión sometida a debate, en atención a lo dispuesto en el artículo 2q) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dada la condición de funcionario publico del actor y el objeto de la reclamación, por lo que debería de ventilar su pretensión ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

Efectivamente, el actor es funcionario publico, concretamente Policía Municipal del Ayuntamiento demandado y reclamó una mejora voluntaria que se contiene en el artículo 14.2 del Acuerdo relativo a las Condiciones de Trabajo de Funcionarios y Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Algeciras, con vigencia para los años 2008 y 2011 que la sentencia consideró vigente a los efectos de la mejora reclamada, datos estos que resultan transcendentales a efectos de estudiar la competencia de este orden jurisdiccional.

El artículo 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dispone que los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: q) 'En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo; así como de los complementos de prestaciones o de las indemnizaciones, especialmente en los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que pudieran establecerse por las Administraciones públicas a favor de cualquier beneficiario'. La norma homonimia de la precedente Ley de Procedimiento Laboral artículo 2c ) disponía: Los órganos del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan en aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos planes de pensiones y contrato de seguro siempre que su causa derive de un contrato de trabajo o Convenio Colectivo. Esta norma fue objeto de interpretación por nuestros Tribunales en sucesivas ocasiones y al respecto ha de destacarse la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de julio de 2009 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3171/2008 ), que razonó de la siguiente manera: En la interpretación de este precepto, jurisprudencia constante, (por todas STS de 27/01/2005 ( RJ 2005, 4151) , Rec. 318/2004 ), ha declarado que 'las cuestiones litigiosas identificadas en el mismo comprenden las relativas a dos áreas o parcelas próximas pero distintas de la protección social: Una hace referencia a las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, reguladas en los artículos 39 y 191 a 194 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ). La otra es la relativa de los planes y fondos de pensiones regulada en la Ley de Planes y Fondos de Pensiones y en las disposiciones reglamentarias que la desarrollan. En una y otra esfera de la protección social se exige, como requisito para la atribución de la competencia jurisdiccional al orden social, que la causa de la mejora voluntaria o del plan de seguros derive de un contrato de trabajo o de un convenio colectivo.'. Añade esta sentencia que 'En lo que concierne a las mejoras voluntarias de la Seguridad Social la mención del requisito de creación de las mismas por medio de convenio colectivo o en el marco del contrato de trabajo tiene una virtualidad meramente declarativa o aclaratoria. La regulación vigente de las mejoras voluntarias en la LGSS parte de manera inequívoca de esta base. Así, el art. 191.2 LGSS habla de 'la concesión de mejoras voluntarias por las empresas'. Respecto a la 'mejora directa de prestaciones', el art. 192 LGSS declara que las 'empresas' podrán establecerlas 'costeándolas a su exclusivo cargo' o estableciendo 'una aportación económica a cargo de los trabajadores, siempre que se les faculte para acogerse o no, individual y voluntariamente' a ellas. De nuevo se menciona en la regulación legal de las mejoras voluntarias a los 'empresarios', a propósito de la anulación o disminución de las mejoras implantadas ( art. 192 párrafo segundo LGSS ); y a las 'empresas', a propósito de los 'modos de gestión de la mejora directa' ( art. 193 LGSS ). En conclusión, tal como se encuentran reguladas en la LGSS, las mejoras voluntarias de Seguridad Social pertenecen al ámbito de las relaciones laborales en el sentido amplio de la expresión, que comprende tanto la relación individual de trabajo como las relaciones colectivas entre los representantes de trabajadores y empresarios. Esta vinculación al campo de las relaciones laborales ha sido resaltada además por el legislador en el inciso final del repetido art. 2.c. de la LPL .'.

La meritada sentencia concluía negando la competencia a este orden jurisdiccional porque la mejora que allí se reclamaba no ha sido pactada en contrato de trabajo, ni en convenio colectivo negociado y pactado entre representantes de trabajadores y empresarios, sino de pacto o convenio suscrito entre un ayuntamiento y los funcionarios que le prestaban servicios.

Vigente ya la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha vuelto a ser abordada la cuestión por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 5 de junio de 2013 (Recurso de Casación núm. 76/2012 ) que haciéndose eco de la doctrina anterior dice en trance de interpretación del aparado q) del artículo 2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : La primera parte de dicho apartado, o sea 'en la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo', reproduce, sustancialmente -si bien con mayor concreción y amplitud- el apartado c) del artículo 2 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) , que hacía referencia a la 'aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de un contrato o convenio colectivo.' Pues bien, este apartado había sido ya objeto de interpretación por esta Sala en sus sentencias de 27 de enero de 2005 (RJ 2005, 4151) (rcud. 318/2004 ), 10 de julio de 2006 (RJ 2006, 8473) (rcud. 2235/2005 ) y 1 de julio de 2009 ( RJ 2009, 4558 ) (rcud. 3171/2008 ). En esta última sentencia -con cita de la primera de ellas- decíamos que : 'las cuestiones litigiosas identificadas en el mismo comprenden las relativas a dos áreas o parcelas próximas pero distintas de la protección social: Una hace referencia a las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, reguladas en los artículos 39 y 191 a 194 de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS ( RCL 1994, 1825 ) ). La otra es la relativa de los planes y fondos de pensiones regulada en la Ley de Planes y Fondos de Pensiones y en las disposiciones reglamentarias que la desarrollan. En una y otra esfera de la protección social se exige, como requisito para la atribución de la competencia jurisdiccional al orden social, que la causa de la mejora voluntaria o del plan de seguros derive de un contrato de trabajo o de un convenio colectivo.'. Añade esta sentencia que 'En lo que concierne a las mejoras voluntarias de la Seguridad Social la mención del requisito de creación de las mismas por medio de convenio colectivo o en el marco del contrato de trabajo tiene una virtualidad meramente declarativa o aclaratoria. La regulación vigente de las mejoras voluntarias en la LGSS parte de manera inequívoca de esta base. Así, el art. 191.2LGSS habla de 'la concesión de mejoras voluntarias por las empresas'. Respecto a la 'mejora directa de prestaciones', el art. 192LGSS declara que las 'empresas' podrán establecerlas 'costeándolas a su exclusivo cargo' o estableciendo 'una aportación económica a cargo de los trabajadores, siempre que se les faculte para acogerse o no, individual y voluntariamente' a ellas. De nuevo se menciona en la regulación legal de las mejoras voluntarias a los 'empresarios', a propósito de la anulación o disminución de las mejoras implantadas ( art. 192 párrafo segundo LGSS ); y a las 'empresas', a propósito de los 'modos de gestión de la mejora directa' ( art. 193LGSS ). En conclusión, tal como se encuentran reguladas en la LGSS , las mejoras voluntarias de Seguridad Social pertenecen al ámbito de las relaciones laborales en el sentido amplio de la expresión, que comprende tanto la relación individual de trabajo como las relaciones colectivas entre los representantes de trabajadores y empresarios. Esta vinculación al campo de las relaciones laborales ha sido resaltada además por el legislador en el inciso final del repetido art. 2.c. de la LPL .'

C) En el presente supuesto, los instantes del conflicto admiten, expresamente, que el conflicto afecta a todo el personal estatutario y funcionarlo de la Administración Sanitaria de la Comunidad Autónoma de Madrid, y por ende, resulta evidente que la mejora voluntaria controvertida no ha sido pactada en contrato de trabajo, ni en convenio colectivo, ni en pacto o acuerdo colectivo negociado y pactado entre representantes de trabajadores y empresarios, sino que nació del Acuerdo suscrito el 18 de febrero de 2005 entre los representantes de dicho personal estatutario y funcionario y la Administración demandada, y por tanto, es conforme a derecho la decisión de la resolución recurrida al declarar la falta de jurisdicción del orden social para conocer del conflicto, y la atribución de la competencia al orden al jurisdiccional contencioso-administrativo;

D) Acierta también la Sala de instancia al reforzar su argumentación con la cita del artículo 3 de la misma LRJS (RCL 2011, 1845) , de acuerdo con el cual, 'No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social'...... e) 'De los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones Públicas con arreglo a lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril ( RCL 2007, 768 ) , del Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral; y sobre la composición de las Mesas de negociación sobre las condiciones de trabajo comunes al personal de relación administrativa y laboral'. A tenor de dicho redactado, es palmaria la intención del Legislador de excluir, con carácter general, las controversias que pudieran suscitarse entre las Administraciones Públicas y el personal estatutario o funcionario que preste sus servicios en las mismas, sobre las condiciones de trabajo derivadas de los pactos o acuerdos que pudieran concertar de atribuir su conocimiento al orden social de la Jurisdicción, exclusión que afecta incluso al personal laboral de dichas Administraciones, cuando se halle dentro del ámbito de aplicación de los mencionados pactos o acuerdos. Cuando el Legislador ha querido incluir dentro del conocimiento de los órganos de la Jurisdicción Social alguna materia que afecte a personal estatutario o funcionario, así lo ha hecho expresamente, como acontece con la materia de prevención de riesgos laborales, a tenor del apartado e) del artículo 2 de la LRJS .; y,

E) Ciertamente, que la misma LRJS ha añadido una nueva competencia litigiosa cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdicción Social, al adicionar en la segunda parte del apartado c) de su artículo 2 , 'los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional que pudieran establecerse por las Administraciones Públicas a favor de cualquier beneficiario' . Pues bien, con este redactado, es claro, a juicio de la Sala, que el litigio que aquí examinamos no tiene encaje en dichos supuestos, sin necesidad de mayor razonamiento que el de advertir que se refiere a casos en los que las Administraciones Públicas actúan, no como empleadoras de cualesquiera personal a su servicio, sino cuando en su condición de poderes públicos establezcan, a favor de cualquier 'beneficiario', es decir, en virtud de título jurídico distinto al de personal laboral, estatutario o funcionario, complementos de prestaciones o indemnizaciones, especialmente, en los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

Pues bien, la aplicación de dicha doctrina al supuesto enjuiciado obliga a estimar el motivo de recurso que se estudia, pues de acuerdo con ella, el conocimiento de los litigios relativos a mejoras de seguridad social de funcionarios de las que deban responder las administraciones públicas, no corresponde al orden social de la jurisdicción, sino al contencioso- administrativo, salvo que el pacto del que derivan sea el resultado de la negociación colectiva, que no es lo acreditado el caso que se examina, toda vez que el Acuerdo cuya aplicación solicita el recurrente en su demanda y acepta la sentencia de instancia, es el Acuerdo vigente para el periodo 2008 -2011 que referencia el hecho probado primero de la sentencia de instancia, cuya negociación colectiva, a diferencia de lo que pudiera entenderse con el siguiente según el hecho probado tercero del a sentencia de instancia, no consta; ni siquiera consta su publicación, ni su registro conforme disponía el art. 2, f) del Real Decreto 1040/1981, de 22 mayo sobre Registro y Depósito de Convenios Colectivos de trabajo, norma esta hoy derogada pero vigente hasta el 1 de octubre de 2010, y por tanto en vigor a la fecha de comienzo de la eficacia del tan meritado Acuerdo.

Se impone pues la estimación del motivo de recurso que se estudia, debiendo de ser declarada la incompetencia de este orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión sometida a debate, previniendo a la parte actora que puede hacer uso de su derecho ante los órganos de la jurisdicción contencioso-admnistrativa.

Naturalmente la estimación del motivo de recurso que se estudia impide entrar a conocer del resto de los motivos de recurso que plantea la recurrente.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Municipal en representación del Excmo. Ayuntamiento de Algeciras, contra la sentencia dictada en los autos nº 1543/12 por el Juzgado de lo Social de Algeciras ,en virtud de demanda formulada por Don Genaro , contra el Excmo. Ayuntamiento de Algeciras, debemos declarar y declaramos la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer del fondo del asunto de la cuestión planteada, debiéndose proceder al archivo de las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 07/09/16.