Sentencia SOCIAL Nº 2255/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2197/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02255/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0005192
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002197 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000872 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carlos Francisco
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 2255/19
En OVIEDO, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª
MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2197/2019, formalizado por el Letrado D. ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, en
nombre y representación de Carlos Francisco , contra la sentencia número 329/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000872/2018, seguidos a instancia de
Carlos Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Francisco presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 872/2018, de fecha veintiocho de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Carlos Francisco , con D. N. I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1979, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 siendo su profesión habitual la de especialista en trabajos en altura.

2º.- A instancias del actor se siguieron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 18 de mayo de 2018, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 2 de mayo de 2018, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 8 de octubre de 2018.

3º.- El demandante padece: Sd cervicobraquial Protusion discal C6C7 y abombamientyo Discal C5C6.

A la exploración presenta: COC abordable, irritable durante toda la entrevista, colaboración difícil, buen estado general, estática vertebral normal, molestias a la palpación de trapecio izdo. No apofisalgias, mínima contractura de trapecio izqdo. dinámica normal salvo extensión del cuello que no realiza porque refiere que le provoca vértigo. Neurologia normal ROTS normales, fuerza prensil y de pinza normal, romberg negativo, utemberger muy funcional, con flexiones de tronco de patrón afisiologico, dice estar mareado por lo que se interrumpe.

4º.- La base reguladora de la prestación asciende la cantidad de 2.294,09 euros mensuales y la fecha de efectos es el cese efectivo en el trabajo; según conformidad de las partes.

5º.- Por resolución de la Consejería de Bienestar Social e Igualdad de fecha 19 de septiembre de 2011 se reconoció al actor un grado de discapacidad del 35%.

6º.- Obra aportado en el ramo de prueba del actor Plan de Prevención de Riesgo Laborales empresa PRODEASTUR SL, que se da por reproducido.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por DON Carlos Francisco contra el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sebo abssolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de septiembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, pintor restaurador de profesión, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado interesado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa, previa la revocación de la resolución de instancia, el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de su base reguladora de 2.294,09 euros.



SEGUNDO.- Solicita el Letrado recurrente, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal tercero para que, con apoyo en la documentación medica que cita, el cuadro clínico residual que allí aparece recogido sea sustituidos por otro con los siguientes diagnósticos: 'discoartrosis cervical severa en C5-C6 y C6-C7 con protrusiones discales a dichos niveles, síndrome subacromial bilateral con rotura de ambos tendones supraespinosos, gonalgia derecha con inestabilidad e hipoacusia neurosensorial moderada en oído izquierdo'.

Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal ( Art. 97 de la L.R.J.S.).

Se sostiene en tal sentido que, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso, sino que, además, los distintos diagnósticos o dolencias que pretende incorporar: un proceso degenerativo vertebral a nivel del raquis cervical y el síndrome cervicobraquial, ya aparecen reflejados en el ordinal que pretende rectificar, en tanto que la hipoacusia, que es la única dolencia que no se menciona ni analiza en la resolución de instancia, carece de cualquier trascendencia funcional, aparte de que no se justifica que haya precisado asistencia medica por seta causa en los últimos 10 años, en tanto que la patología de la rodilla data del año 2008, y fue objeto de tratamiento médico quirúrgico en aquella fecha, sin que el recurrente acredite en al actualidad, de hecho ni siquiera lo menciona en sede de censura jurídica, secuela alguna dimanante de aquella intervención, no advirtiéndose, en consecuencia, el error o la omisión que se denuncian en el motivo, todo lo cual determina que el motivo en los términos en los que aparece planteado carezca de la necesaria viabilidad.



TERCERO.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 158.1, 194.1.b) y 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Insiste en que el cuadro clínico residual que padece su patrocinado, una patología artrósica discal a nivel de C5-C7, que le produce insuficiencia vertebrovasilar, a la que se asocian lesiones musculares y tendinosas en ambos hombros, se traduce en una cervicobraquialgia bilateral y en una serie de limitaciones funcionales que devienen incompatibles con su profesión y en la que viene obligado a adoptar posturas forzadas y a trabajar en en andamios, escaleras o a manipular cargas.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.1.b) de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal- como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989).

Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985).

Se aprecia en general por esta Sala (STSJ-Ast de16 de diciembre de 2011, rec. 2552/2011) que los padecimientos osteoarticulares sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral y existe dicha afectación radicular. Esta doctrina es asumida y aplicada por la precisa y fundada resolución de instancia, de manera que no parece justificado el reconocimiento de la incapacidad absoluta ni tampoco el reconocimiento de la incapacidad total.

De la patología que aqueja al actor la más significativa, en el plano de la capacidad laboral, es la que afecta a la columna cervical, por cuanto, ya se ha dicho, las invalideces son profesionales, y para su determinación debe tenerse en cuenta el menoscabo y la limitación que representan las dolencias, en relación con el desempeño de una actividad laboral. Aquella patología se concreta en una incipiente discopatía degenerativa que afecta a diversos niveles cervicales, más acusada a nivel de C6-C7, donde se informa por RNM una pequeña protrusión discal, pero sin que la misma condicione mielopatía compresiva, de suerte que el cordón medular mantiene un tamaño y morfología normales, los agujeros de conjunción se encuentran libres y la charnela occipitovertebral no sufre malformaciones.

En todo caso, lo realmente esencial, cuando se trata de un proceso de esta naturaleza, es conocer el alcance de la incapacidad que al interesado le producen las enfermedades que padece, y no la concreta denominación de las mismas o la perfecta concreción de sus causas; se trata en suma de demostrar que las manifestaciones recaen sobre las funciones orgánicas o intelectuales necesarias para trabajar con plenitud de rendimiento y, en el presente caso nos encontramos con que el paciente mantiene una marcha autónoma, no claudicante, realiza marcha de punteras y talones sin dificultad y hace cuclillas completas; también mantiene una buena movilidad en la cintura escapular, con balance articular de ambos hombros completo, de modo que no se aprecian alteraciones osteoamioarticulares ni neurológicas en los miembros superiores y, en general, el esqueleto periférico no muestra signos inflamatorios, con tono, fuerza, reflejos y sensibilidad conservados. Lo propio cabe decir del eje axial, con una estática vertebral conservada y una dinámica cervical completa - bien que en la consulta con el facultativo del EVI se niega a realizar la extensión del cuello porque refiere que le provoca vértigo-, los reflejos osteotendinosos son vivos y simétricos, la fuerza se halla conservada y las maniobras de estiramiento radicular son negativas, de suerte que la movilidad espontanea es ágil.

En suma no se aprecia en el caso actual la coocurrencia de clínica neurológica, ni limitaciones justificadas de la movilidad del raquis, sino que tal como pone de manifiesto el médico evaluador su exploración en este sentido fue funcional y de patrón afisiológico en muchos aspectos. En lo demás, y ya en referencia las pruebas de equilibrio, la maniobra de Romberg es negativa y la de Utemberger no pudo ser valorada por la funcionalidad citada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.