Sentencia SOCIAL Nº 2257/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1607/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO:1607/18 - FS SENTENCIA Nº 2257/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 12 de julio de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2257/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Belinda contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número UNO de los de CORDOBA en sus autos Nº 506/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA
BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Belinda contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/02/18 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Belinda , nacida el NUM000 /1958, con NASS NUM001 y profesión habitual de Autónoma de la Agricultura, está encuadrada en el Régimen de Trabajadores Agrícolas Autónomos y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización. La Base Reguladora para lucrar la prestación de Incapacidad Permanente Total por contingencias comunes es la que resulta del expediente del INSS (hechos aceptados)

SEGUNDO.- La demandante dedujo con fecha 23/11/2016 solicitud de Incapacidad permanente ante el INSS que motivó la formación y tramitación del correspondiente expediente administrativo (folios 34 a 36 del expediente administrativo). En el mismo, el EVI emitió Informe de Valoración Médica con fecha 21/12/2016, que se da por íntegramente reproducido y que consta incorporado a los folios 15 a 17 del expediente.

Como resultados de la exploración del aparato locomotor se indican los siguientes: 'no dismetrías, balance articular de hombro izquierdo limitada la flexión anterior y la abducción en últimos grados con rotaciones libres, maniobras de provocación de manguito negativas, fuerza conservada. Aporta Informe de Traumatología de noviembre de 2016 con diagnóstico de status post quirúrgico de la acromioplastia de hombro izquierdo, le han pedido rnm y nuevo control.

En Informe de RH de junio de 2016 tras la cirugía de hombro realizaron rh con bap libre y baa libre con molestias al final de abducción con maniobras resistidad negativas, le dieron alta'.

Las deficiencias más significativas se describen en los siguientes términos: 'Acromioplastia en febrero de 2016 con buena movilidad actual, asma extrínseco persistente leve sin descompensaciones en el último año, en estudio de sahos y espasmos glóticos por reflujo'.

Las limitaciones orgánicas y funcionales se describen para 'actualmente buena movilidad articular de hombro con murmullo vesicular conservado sin silibantes ni crepitantes que le limita de forma leve su capacidad de uso del miembro superior no dominante por encima de la horizontalidad y su capacidad respiratoria en periodos de reagudizaciones'.

Acogiendo el contenido del dictamen propuesta del EVI de 22/12/2016 (f. 14 del expediente) el INSS emitió Resolución con fecha 26/01/2017 (f. 9 del expediente) por la que denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente según lo dispuesto en el Art. 193.1 de la LGSS de 2015.



TERCERO.- A instancia de la parte demandante fue elaborado Informe Médico por el perito Sr. Javier (Documento núm. 6 de la más documental de la parte demandante).



CUARTO.- La demandante presentó reclamación administrativa previa en fecha 09/03/2017, obrante a los folios 8 a 10 del expediente, que fue desestimada por Resolución del INSS de 24/03/2017 (f. 3 del expediente).'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Belinda que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de la actora, en solicitud de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Autónoma de la agricultura, y frente a la misma se alza aquella en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , se interesa por la recurrente la modificación de parte del hecho probado segundo, para que se sustituya que la mención que contiene en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales ( 'actualmente buena movilidad articular de hombro con murmullo vesicular conservado sin silibantes ni crepitantes que le limita de forma leve su capacidad de uso del miembro superior no dominante por encima de la horizontalidad y su capacidad respiratoria en periodos de reagudizaciones'), por la siguiente: 'incompatibilidad entre las limitaciones reconocidas derivadas de sus patologías y las mínimas exigencias del puesto de trabajo', apoyando dicha revisión en el Informe del EVI en relación con la Guía de requerimientos profesionales de la seguridad social.

No procede acceder a la pretendida revisión, habida cuenta que la juzgadora de instancia formó su convicción sobre los hechos acaecidos en base a las amplias facultades que a tal respecto le otorga la LRJS -art. 97.2 - y el resultado a que llega sólo puede ser combatido mediante pruebas documentales obrantes en autos que por sí solas demuestren su equivocación, o que permitan la introducción de los hechos que se quieren incorporar al relato fáctico. Y como recordaba la STS de 4-10-16 (R. Casación 232/15) 'Aún invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS, U.D. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 (RJ 1998, 9746) ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando la deducción del contenido del documento que realiza el recurrente entre en contradicción con el efectuado por la Sala de Instancia.' El hecho probado segundo en la parte que se pretende revisar, recoge las limitaciones orgánicas y funcionales objetivadas por el Médico evaluador en el Informe médico de síntesis, al que la sentencia recurrida otorga plena eficacia probatoria, y lo cierto es que los criterios valorativos que contiene la Guía de requerimientos profesionales del INSS en absoluto puede revelar error alguno en la valoración de las limitaciones consignadas, al margen de la aplicación que de dicha Guía se pueda hacer, en la fundamentación jurídica, para determinar la calificación del estado de la actora, en relación con una determinada profesión.

Por lo que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 194.2 LGSS , sosteniendo en esencia que con el cuadro patológico que presenta la actora, puesta en relación con su profesión habitual, de actividad agrícola, consistente en recolección de la aceituna, con altas exigencias de miembros inferiores, de columna dorsolumbar, al realizar su trabajo en bipedestación, y marchar por superficies irregulares, así como de desplazamientos de cargas moderadas e intensas, y altas exigencias de ambos miembros superiores, debe afirmarse la total incompatibilidad entre las limitaciones derivadas de las patologías que presenta, con las tareas fundamentales de su profesión. Se citan sentencias del Tribunal Supremo como las de 29-09-87 , o 23 y 27-02-90 .

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta que la Resolución aquí impugnada es de fecha posterior.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, en su apartado 4 como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

De acuerdo con el Informe médico de síntesis, las deficiencias más significativas que la actora presenta son 'Acromioplastia en febrero de 2016, con buena movilidad actual, con asma extrínseco persistente leve, sin descompensaciones en el último año, en estudio por SAOS, y espasmos glóticos por reflujo'.

Tiene buena movilidad articular del hombro, con limitación de forma leve de su capacidad de uso del miembro superior izquierdo,no dominante, por encima de la horizontal; y disminución de su capacidad respiratoria en períodos de reagudizaciones.

Y poniendo éstas en relación con las tareas de la profesión habitual de la trabajadora demandante, como agrícola autónoma entendemos que la realización de éstas, es compatible con sus padecimientos, por cuanto la única limitación de su capacidad en el hombro izquierdo, que no es el dominante, es de carácter leve; y la limitación en su capacidad respiratoria tan solo se produce en períodos de reagudizaciones, lo que le haría acreedora de los correspondientes subsidios de incapacidad temporal, en tales períodos. Sin embargo, no es posible concluir, como se pretende, que su estado clínico actual justifique el reconocimiento de la incapacidad permanente que postula;y de hecho, la recurrente, para fundar su pretensión parte de unos datos médicos que no son los consignados en el relato fáctico, cual es una afectación crónica del hombro izquierdo, con movilidad muy reducida; o una afectación de columna vertebral, que ni siquiera se valora, y no se pretende su incorporación a través del apartado b).

Dicho lo cual, entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, que no procede el reconocimiento de una incapacidad permanente total, al no haber resultado probada la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, siendo correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada por el momento, la pretensión aquí deducida; sin perjuicio, de que en los momentos álgidos, pueda la actora lucrar una Incapacidad temporal, cuando se reagudice la clínica descrita.

Dicho lo cual, procede la íntegra desestimación del presente recurso, confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Belinda contra la sentencia de fecha 09/02/18 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Belinda contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.